הונאת הדמוקרטיה המהותית – חלק א'

פתח דבר

נושא מהות הדמוקרטיה ומקומן של זכויות האדם בה עולה בשיח הישראלי באופן תדיר, אך לרוב במסגרת פשטנית שאינה מאפשרת דיון מעמיק וענייני. כמעט כל סוגיה על סדר היום הציבורי מתקשרת לנושא זה. הרושם הנוצר הוא שישנו צורך אמיתי בהצגת סוגיה סבוכה זו באופן מעמיק אך מועיל. מאמר זה בא לתת מענה ראשוני על צורך זה. לשם כך אין מנוס מחזרה על מושכלות יסוד – כפי שאמר זאת מנחם בגין, גם המובן מאליו צריך שייאמר לפעמים.

מבין הגורמים לרמה הרדודה בה מתנהל השיח הישראלי בנושא הדמוקרטיה, בולטת הבורות בקרב קבוצה גדולה מתוך האליטה המשכילה של ישראל. בורות תהומית זו, המתאפיינת בחוסר היכרות מוחלט עם רוב מושגי היסוד של דמוקרטיה המקובלים ברחבי העולם, אינה מקרית כפי שאינה קלה לתיקון. היא מתחילה עוד בלימודי המשפטים ומדעי המדינה, בין היתר, שם נעשה עוול כפול לכל תלמיד. ראשית, מתוארת גרסה מופרכת ובדיונית של "הדמוקרטיה". שנית, גרסה זו מוצגת כבלעדית ומוסכמת, כאשר בפועל היא שולית וחריגה. על כן, מאמר זה נועד במיוחד, אך לא רק, עבור אותם תלמידים מרומים.

שאיפת המאמר היא לתאר במילים פשוטות מה רבים מרגישים, ולהעניק נקודת מוצא ממנה ניתן להתקדם לדיון מושכל. יש לראות חיבור זה ככתב אישום נגד טיעון ה"דמוקרטיה המהותית" ונגד השימוש הבעייתי בזכויות אדם הכרוך בו; ובה-בעת ככתב הגנה לדמוקרטיה ה"פורמלית" ולעקרונותיה. אסביר גם מדוע השימוש ב"זכויות אדם" מעורר, עבורי ועבור רבים אחרים, תחושה שנעה בין חוסר-נוחות לבין חשדנות ועד סלידה של ממש.

דיון עקרוני

השילוש הקדוש

על "דמוקרטיה מהותית", המציבה במרכזה הגנה על "זכויות אדם", שמעתי לראשונה בשיעור המבוא של דיני חוקה לפני אי-אילו שנים. אין זה מקרה ששלושת המושגים "דמוקרטיה", "זכויות אדם" ו-"חוקה" נלמדים לעתים קרובות יחדיו, על אף שכל אחד נפרד מהאחרים ועומד בפני עצמו. מושגים אלו לרוב חופפים אך אינם זהים, וקל להתבלבל ביניהם. לא ניתן לדון באופן רציני במציאות המשפטית-חוקתית בישראל מבלי להבין את יחסי הגומלין המורכבים המתקיימים בין מושגים אלו, לרבות המתחים ביניהם. אציג כל אחד מהם כאן על קצה המזלג, ונחזור אליהם בפירוט בהמשך המאמר.

דמוקרטיה היא שלטון על ידי העם הנשלט ובהסכמתו, ונובעת מתפיסה פילוסופית לפיה על האדם להיות ריבון לגורלו. אדם שנתון תחת סמכות שרירותית, עליה אין לו השפעה כלשהיא, אינו חופשי ואינו יכול להיות ריבון לגורלו. על כן ראוי שהאדם החופשי ייטול חלק בהחלטות הקבוצתיות המתקבלות בחברה אליה הוא משתייך ואליהן הוא מחויב לציית (בלשון נפוצה, החלטות אלו נקראות "פוליטיות"). "דמוס" הוא העם, "קרטיה" היא שלטון.

בדמוקרטיה העם הוא הריבון היחיד, והסמכות לקביעת כללים ואכיפתם שמורה לעם הריבון בלבד. עקרונות פילוסופיים מופשטים אינם מקור סמכות, בדיוק כפי שצווים דתיים או כוח הזרוע אינם מקור סמכות. בדמוקרטיה ניתן לקבוע כללים טפשיים ומזיקים מבלי לפגוע באופיו הדמוקרטי של המשטר. מנגד, עריץ יכול לקבוע כללים נבונים ומיטיבים והוא יישאר עריץ, ושלטונו לא יהיה דמוקרטי (מושג המכונה "הרודן הנאור"). השיטה לקביעת כללים, ליישוב מחלוקות ולאיזון בין העדפות של קבוצות שונות היא בהכרעת רוב, על מנת לשקף באופן מיטבי את רצונם של כמה שיותר מבני ובנות העם.

דמוקרטיה מהותית היא במרכזה של הבחנה בסיסית המקובלת בתחומי המשפטים ומדעי המדינה בישראל. דמוקרטיה פורמלית, לפי הבחנה זו, היא שיטה בעלת כללי משחק טכניים מסוימים, כמו בחירות תקופתיות או הפרדת רשויות. לעומתה, דמוקרטיה מהותית היא כזו בעלת מאפיינים ייחודיים, העיקרי שבהם אימוץ והחלת זכויות אדם. כאשר יש סתירה בין השניים, יש להעדיף את הדמוקרטיה המהותית, גם על חשבון מאפייני ומרכיבי הדמוקרטיה הפורמלית. הבחירה במונחים "מהותית" ו-"פורמלית" אינה מותירה מקום לספק, וניתן להבין את המסר המובלע בכך גם ללא תואר במשפטים: דמוקרטיה שאינה עומדת בתנאי ה"דמוקרטיה המהותית" היא פגומה וחלקית, וספק אם כלל ניתן לכנותה דמוקרטיה במובנה המלא. לפי גישה זו דמוקרטיה פורמלית היא "בכאילו", ודמוקרטיה מהותית היא "אמיתית".

רעיון זכויות האדם נובע מתפיסה פילוסופית שמתוך עצם היותנו בני אדם, ישנם דברים בסיסיים שמגיעים לנו, ובלעדיהם תיפגע האנושיות היסודית שלנו. על חברה צודקת או הוגנת חלה חובה לספק דברים אלו או לאפשר אותם. זכויות אדם אינן תלויות בהעדפות הציבור והעם. הן יונקות את הלגיטימציה שלהן ממקור אחר שאינו רצון העם, לרוב טיעון תאורטי-אקדמי לגבי מהות האדם ותכליתו – כלומר מה עושה את האדם ל"אדם". גם כאשר זכות אדם כזו או אחרת מעוגנת בחוק, ההצדקה והתוקף של זכות זו אינה נובעת מעצם החוק, והזכות התאורטית תעמוד בין אם נקבעה בחוק ובין אם לאו.

החוקה היא כלי שנועד לקבוע "כללי משחק" ומגבלות. מצד אחד היא מתארת ומגדירה את המנגנון שמשמש את המשטר, ומצד שני היא מציבה גבולות להכרעות השלטון. סמכותה הבלעדית לקבוע כללי משחק ולהטיל מגבלות בהקשר הדמוקרטי, נגזרת מכך שהחוקה משקפת הסכמה רחבה של העם. כלומר, רוב גדול במיוחד של בני ובנות העם מסכימים לגבי כללי המשחק, אפילו כאשר כללים אלו אינם בהכרח מיטיבים עמם ברגע נתון כזה או אחר. חוקה נוצרת ומתוקנת בדרך כלל על ידי רוב מוגדל של נציגי העם, או אפילו ישירות במשאל-עם.

זכויות אדם דמוקרטיות?

ההגדרות לעיל מעלות תהייה לגבי מושג ה"דמוקרטיה המהותית": כיצד ייתכן שדמוקרטיה היא שלטון העם, ובו בזמן דמוקרטיה מהותית שהינה "אמתית" מחויבת לקיים "זכויות אדם", גם במידה ואלו מנוגדות לרצון העם? שאלה זו חושפת מתח יסודי ומתבקש בין דמוקרטיה לבין זכויות אדם, מתח אשר מתחדד במיוחד לאור המימוש המעשי של זכויות אדם.

חברה אנושית מצויה בהתלבטות תמידית בשאלות מדיניות – חלוקת משאבים, קביעת סדרי עדיפויות, איזון בין ערכים מנוגדים וכן הלאה. העם מכריע בשאלות אלו באמצעות פשרות ואיזונים ובשיטת הכרעת הרוב. אלא שמהותן של זכויות אדם היא להגביל את שיקול הדעת של העם מלקבל הכרעות מסוימות, למרות היות העם הריבון הבלעדי בדמוקרטיה.

כל זכות אדם היא קביעה לגבי משהו שהחברה מחויבת להעניק לכל אדם, או פעולה שהחברה מנועה מלבצע כלפי כל אדם, גם אם הרוב היה מכריע בעד החלטה אחרת. המשמעות היא צמצום מרחב הפעולה הלגיטימי או האפשרי של השלטון, אף על פי שמדובר בהכרעה דמוקרטית המבטאת את רצון העם. במובן זה, זכויות אדם הן בלתי-דמוקרטיות באופן מובהק, שכן לעתים קרובות הן באות בסתירה ישירה עם עקרון היסוד הדמוקרטי של שלטון העם והכרעת הרוב.

אין בכך כמובן לפסול את זכויות האדם או להמעיט מכוחן. מאז ומתמיד השיטה הדמוקרטית קיבלה על עצמה מגבלות רבות. במידה רבה, הדמוקרטיה צמחה מתוך מגבלות על שלטון בלתי-דמוקרטי (כגון המגנה-כרטה). במקרים מסוימים מגבלה על שיקול הדעת הדמוקרטי היא כדאית ואפילו הכרחית. אלא שזוהי רק הבחנה הכרחית אודות הקשר בין זכויות אדם לבין הדמוקרטיה – מגבלה לעולם אינה מהות, כפי שהחריג אינו הכלל. השניים לא רק שונים, הם מנוגדים.

המתח לעיל ממחיש כבר כעת כיצד הצבת "זכויות אדם" כתנאי בלעדי לדמוקרטיה "מהותית" היא שגיאה מושגית ולוגית, כאשר מדובר בשתי תפיסות מנוגדות ביסודן. אין שום בסיס לתפיסה המאחדת את הדמוקרטיה ואת זכויות האדם כנקודת מוצא. איך בכל זאת ניתן ליישב בין זכויות אדם לבין דמוקרטיה? במבט ראשון, תשובה אפשרית היא – החוקה.

חוקה – יישוב המתח

קיימת שאלה תיאולוגית ידועה: האם אלוקים, שהוא כל יכול, מסוגל לברוא אבן שאינו יכול להרימה. באופן דומה, החוקה היא האבן שהעם בורא שאינו יכול להרים (או לפחות לא בקלות) – היא נוצרת על ידי העם ומרגע שנוצרה מגבילה את העם. ניתן לומר שחוקה מגדירה כיצד יש לחוקק חוקים, וכן מגבילה מה תוכן החוקים. לחוקה שני מרכיבים עיקריים: היא קובעת "כללי משחק" אותם לא ניתן להפר, המגבילים את שיקול דעת השלטון (כמו איסור על כליאת שווא או על עבדות), וכן קובעת "הוראות הפעלה" של המדינה, בעיקר כאלה הנוגעים לשיטה הדמוקרטית (כמו בחירות תקופתיות וסמכויות רשויות השלטון). העם יוצר את החוקה במאמץ רב, כך שאינו ניתן לשינוי בקלות או בפזיזות.

שאיפת החוקה היא יישוב המתח בין העקרון הדמוקרטי של ריבונות העם לבין הטלת מגבלות על שיקול דעת הרוב. החוקה מטבעה "מכירה" באופי האי-דמוקרטי של מגבלות אלו, דוגמת זכויות אדם, ובאה לפצות על אופי זה. החוקה מעניקה לגיטימציה למגבלות אלו, משום שהיא בעצמה נובעת מתוך הסכמה רחבה של הרוב המגביל את עצמו. כך נוצר הכלי הדמוקרטי של "החוקה", באמצעותו העם מטיל על עצמו "מגבלות עצמיות".

בזכות החוקה העם נותר הריבון והיחיד בעל הסמכות לקביעת כללים, ובו בזמן מוגדרים כללי משחק המטילים מגבלות על חופש פעולת העם תוך כדי שמפעיל ומבצע את ריבונותו. חוקה שלא נבעה מהסכמה רחבה זו היא פגומה, משום שנעדרת ממנה הבסיס הדמוקרטי של רצון העם, ולא ניתן להטיל בשמה מגבלות על הכרעת הרוב. ספק רב אם כלל ניתן לכנותה "חוקה".

מכאן ניתן להבין את הרגישות והחשיבות העצומה של חוקה. מאחר שכל מגבלה שנקבעת בחוקה מהווה סתירה של העקרון הדמוקרטי, מגבלות אלו נקבעות בחרדת קודש, בצמצום ו"ברחל בתך הקטנה". מסיבה זו, נהוג שזכויות וחובות שנקבעות בחוקה משקפות את הקונצנזוס הרחב ביותר וכוללות את כללי המשחק הבסיסיים ביותר. כללי משחק אלו יכולים לכלול גם זכויות אדם, אך רק כאלו שנמצאות בהסכמה רחבה ושנחשבות כמעט "מובנות מאליהן".

אותו היגיון מחייב שעל חוקה להיות כמה שיותר מפורטת ומפורשת. ככל שחוקה היא עמומה וכללית, כך היא מתרחקת מביטוי הסכמת העם להטיל מגבלות עצמיות. על כן, כל מגבלה על הדמוקרטיה חייבת להיות בעלת משמעות קונקרטית. להמחשה, לא נרצה לקבוע בחוקה שלכל אדם מגיע לחיות "חיים טובים" – זהו מונח מופשט, עמום וחסר משמעות, לו ניתן להעניק פרשנויות רבות (נושא הפרשנות נידון בפרק 12 המשך). ברוב הדמוקרטיות החוקתיות, מסמך החוקה אכן ארוך ומפורט.

בהתאם, וכדי לוודא שאכן ניתן ביטוי להסכמה הרחבה ביותר, לרוב חוקה אינה קובעת מה "רצוי" או "כדאי" בדמוקרטיה, אלא רק מה "חיוני". החוקה לא נועדה לקבוע דברים "טובים" שיהפכו את חיינו לקלים ומאושרים יותר, וכן לא מתאימה לקבוע דברים "חשובים" שיהפכו את החברה לצודקת והוגנת יותר. קביעת דברים אלו כ"זכויות" חוקתיות פירושה כפיית אותו דבר "חשוב" בכל מצב, תוך שלילת אפשרויות שיקול הדעת והתיעדוף של הציבור. לשון אחר, חוקה אמורה להגדיר את אופן ביצוע התיעדוף בחברה – היא כמעט ולא תקבע מה עדיף בפועל.

כאשר חוקה קובעת את התוצאה מראש בנושאים שאינם בהסכמה רחבה, לציבור אין יכולת לבצע תיעדוף ולהגיע לפשרות חיוניות. סוגיות רבות שאולי היינו רוצים להכניס לחוקה, הן במחלוקת תמידית ולא מצויות בהסכמה רחבה. נושאים אלו מוכרעים בחוקים רגילים, לאחר דיון בין גורמים שונים בחברה וניסיונות שכנוע הדדיים. אלו סוגיות בליבת חילוקי הדעות בין קבוצות שונות בציבור, ועל הציבור לקבוע כללים לאחר איזון הרצונות השונים, לעתים קרובות תוך פשרות הדדיות, באמצעות מנגנון הכרעת הרוב.

כך, מתוך השילוב שבין הסכמה רחבה, פירוט, ותוכן מתאים, החוקה נהנית מלגיטימציה משולשת להגבלת שיקול דעת הרוב הריבון. הרוב הוא אשר קובע את המגבלה העצמית ומעניק לה סמכות, בכובד ראש ותוך דיון מעמיק; ככל שהכללים הם מדויקים ומפורטים ניתן לדעת בוודאות על מה הסכימו העם; והכללים קובעים את אופן התיעדוף ולא את סדרי העדיפות עצמם.

בין חוקה לזכויות אדם

טבעי להתבלבל בין חוקה לבין זכויות אדם, ואכן לרוב זכויות אדם נלמדות בשיעורי דיני חוקה. לעתים קרובות המגבלות המופיעות בחוקה מקבילות במידה מסוימת לזכויות אדם, והן נובעות מתוך רציונל דומה: אנחנו כחברה נרצה לצמצם ככל האפשר את הפגיעה בערכים מסוימים, וזאת גם במחיר הגבלת שיקול הדעת של הציבור בהכרעה דמוקרטית.

ואכן, החוקה היא הגשר הלגיטימי בין זכויות האדם לבין הדמוקרטיה. באמצעות החוקה הרוב מחליט לאמץ ולהחיל זכויות שנראות לו חיוניות, וביניהן גם זכויות אדם ספציפיות, באופן שיגביל את שיקול דעת הרוב. אלא שזוהי תמצית החפיפה בין חוקה לבין זכויות אדם, ומסתבר שהפער ביניהן גדול.

כזכור, רק זכויות שכלולות בחוקה באופן מפורש הינן בעלות מעמד חוקתי בדמוקרטיה; וכן יש לכלול בחוקה רק זכויות אשר מצויות בהסכמה רחבה, בדיוק כמו כל הסדר או כלל אחר אשר מצויים בחוקה. המאפיינים הקריטיים של חוקה שצוינו לעיל, מקור הסמכות, הפירוט הקונקרטי וסוג התוכן, אינם קיימים אצל "זכויות אדם" המופשטים. חוקה היא אמצעי של העם לקבוע מגבלות עצמיות לשלטונו. זכויות אדם הן מגבלות מוחלטות, עמומות, פילוסופיות, שאינן תלויות ברצונו של העם ואף מתיימרות להחליף את שלטון העם. כל מגבלה על הדמוקרטיה שמתבססת על זכויות אדם בלבד, ושאינה מעוגנת מפורשות בחוק או בחוקה, היא מגבלה זרה וחיצונית למסגרת הדמוקרטית.

דמוקרטיה פורמלית

בשלב זה עלינו לקחת הפסקה מ"זכויות אדם", אליהן נשוב בפרק 13 בהמשך.

הצגנו את המתח בין זכויות אדם לבין דמוקרטיה ואת יישוב מתח זה על ידי חוקה. מאחר והחוקה הטיפוסית כוללת בתוכה תמהיל של זכויות אדם והן של מאפייני דמוקרטיה "פורמלית", יהיה מועיל להתעכב ולהציע תיאור כללי של הדמוקרטיה הפורמלית ושרטוט גבולותיה. הצורך בבירור זה מתחדד לאור שיוך "זכויות האדם" לדמוקרטיה המהותית, שהן כביכול נפרדות מדמוקרטיה פורמלית.

יש להבהיר, שבכל מקרה משמעות דמוקרטיה פורמלית אינה "דמוקרטיה למראית עין". בברית המועצות הסמכותנית התקיימו בחירות סדירות, וכך גם כיום בסוריה הדיקטטורית ישנן בחירות (ב-2014 זכה נשיא סוריה בשאר אל-אסד בכ-90% מהקולות). המדינה "הרפובליקה הדמוקרטית של קונגו" מדורגת כמעט במקום האחרון במדדי דמוקרטיה מובילים. בוודאי במדינות אלו לא התקיימה דמוקרטיה מכל סוג שהוא, אף לא דמוקרטיה "פורמלית". קיום בחירות בלבד אינו תנאי מספיק לקיומה של דמוקרטיה, לכל הדעות. המבחן המרכזי המאפיין כל דמוקרטיה הוא מידת המעורבות בפועל של העם (דמוס) בשלטון (קרטיה).

מקובל לומר שהדמוקרטיה ה"פורמלית" כוללת את התנאים ההכרחיים של השיטה, שמאפשרים ומבטיחים מידת מעורבות גבוהה של העם בשלטון. הכוונה היא שאי-התקיימות תנאים אלו שוללת מהשיטה את המימד הדמוקרטי המינימלי ומהווה סתירה פנימית. ברגע שתנאים אלו נעדרים, העם מאבד שליטה אפקטיבית על המשטר וחדל להיות הריבון. את מאפייני הדמוקרטיה הפורמלית ניתן לחלק לשתי קבוצות: המנגנון הדמוקרטי וזכויות חיוניות. כפי שנראה, המנגנון הדמוקרטי של ריבונות העם מחד, והזכויות החיוניות של חירות הפרט מאידך, הם שני צדדים של אותו המטבע. כל אחד אינו יכול להתקיים ללא השני, ובו בזמן כל אחד מאפשר ומחזק את השני.

המנגנון, דהיינו המאפיינים ה"טכניים" של הדמוקרטיה הפורמלית, הוא האמצעים בהם נוקטת הדמוקרטיה על מנת להשיג את מטרתה הנשגבת של שלטון העם. בין מאפיינים אלו נמנים שלטון על ידי נציגי העם (לרוב שלטון זה כולל בית נבחרים בעל סמכות חקיקה); בחירות כלליות וחשאיות באופן תקופתי; שיטת הכרעת הרוב; והפרדת רשויות (רשות מחוקקת, מבצעת ושופטת). נהוג לזהות את חופש הביטוי והדיון כחלק מהמנגנון הדמוקרטי הפורמלי, שכן מטרתו המערכתית היא לאפשר דיון פתוח וחקר אמת שהם בתורם תנאים הכרחיים לקיום הדמוקרטיה.

הדמוקרטיה הפורמלית כוללת בתוכה גם זכויות חיוניות שנועדו לשרת את מטרת הדמוקרטיה של שלטון-עצמי. הן מהוות תנאים הכרחיים שבלעדיהם לא מתקיים הרובד הבסיסי ביותר של משטר דמוקרטי – חירות אישית. ברור ש"העם" אינו ריבון, כאשר האדם הפרטי אינו בעצמו ריבון; וברור כיצד משטר דמוקרטי לא יישאר כזה אם הפרטים שבו אינם חופשיים. זכויות אלו חולקות מכנה משותף משולש: ראשית, הן נובעות מאותו בסיס תאורטי של הדמוקרטיה עצמה, ריבונות האדם על גורלו. שנית, הן מבטיחות כי המשטר יוותר דמוקרטי, ובלעדיהן ספק רב אם משטר דמוקרטי ישמר את אופיו. שלישית, הן רובן זכויות "היסטוריות" שמגינות על האדם מפני השלטון, ורובן היו קיימות ומקובלות כבר בזמן התפתחות הדמוקרטיה המודרנית.

הדמוקרטיה של המאה ה-18 צמחה במקביל להופעת הליברליזם הקלאסי, ששם כערך עליון את חירות האדם. האדם נולד עם תבונה ובחירה חופשית, ולאור זאת מגיעים לו חיים של חירות, כאשר הוא ריבון על גורלו. כפי שצוין לעיל, ביטוי חיוני של חירות זו היא חירות "פוליטית", כאשר האדם נוטל חלק בהכרעות של החברה אליה הוא שייך, ומשתתף בקבלת ההחלטות שנוגעות אליו ולחייו. מכאן נגזר מנגנון השלטון העצמי של הכרעת הרוב, כאשר החירות האישית מקבלת ביטוי קבוצתי. על כן החירות היא היסוד ממנו נגזרת השיטה הדמוקרטית כולה, ושלל מרכיבי הדמוקרטיה נועדו בין היתר כדי להבטיח ולשמר חירות אישית זו.

לאור זאת, ברור מדוע חירות הפרט היא תנאי הכרחי ויסודי בדמוקרטיה. היא מהווה חלק מההגדרה העצמית של הדמוקרטיה. לכן חירויות הפרט אינן בדיוק "מגבלות" במובן הרגיל – יותר נכון לומר שהשיטה הדמוקרטית וחירויות הפרט נובעות מתוך אותו רציונל ואינן יכולות להתקיים אחת ללא השניה.

נהוג למנות מספר זכויות תחת קורת הגג של חירות הפרט:

• היכולת לבחור ולהיבחר (להשתתף בבחירות);
• חופש התנועה (לרבות "הביאס קורפוס", כלומר הגנה מפני כליאה שרירותית);
• חופש הדת והמצפון;
• חופש העיסוק;
• חופש ההתאספות (להתאסף יחד עם אחרים) וההתארגנות (להתארגן בקבוצות);
• פרטיות (וההפרדה בין התחום האישי והתחום הציבורי);
• קניין אישי;
• הליך הוגן בדין הפלילי (הגנה מפני ענישה שרירותית);
• השוויון בהחלת הזכויות לעיל (נגזר גם הוא מהחירות. כאשר לאדם אחד ניתנות זכויות יתר, חירותו של האחר מצטמצמת משום שנהיית כפופה לכוחו העדיף של הראשון).

ניתן לראות כיצד הקפדה על כלל הזכויות הללו מגינות גם על ה"מיעוט". בהגדרה, בכל החלטה דמוקרטית שמתקבלת בהכרעת רוב ולא בפה אחד, יהיה תמיד מיעוט (ואין הכוונה דווקא לקבוצת מיעוט קבועה, כמו מיעוט אתני או דתי). לעולם קיים הסיכון שהרוב המזדמן או הקבוע ינצל את כוחו נגד המיעוט, וסיכון זה הוא בלתי-נמנע בדמוקרטיה. אדרבא, טבעי שלעתים קרובות החלטות הרוב יבואו על חשבון המיעוט שאינו מסכים עם ההחלטה, ואף יפגעו בו. אלא שחירויות וזכויות הפרט חלות גם על המיעוט, ומוודאות שיכולתו להשתתף במערכת הדמוקרטית אינה נפגעת.

בדמוקרטיה פורמלית אין אף "זכות מיעוט" מובחנת שנפרדת מהזכויות החיוניות. הזכויות לעיל קובעות "קו אדום" שעל השלטון הדמוקרטי לשמר, והקפדה על קו זה מבטיחה גם את זכויות המיעוט. באופן זה ניתן ביטוי לחירות הפרטית של רוב הציבור בהכרעות רוב, ובו בזמן מוגנת החירות הפרטית של אלו שאינם נמנים עם אותו רוב. זאת בניגוד למגמה המודרנית של "זכויות מיעוטים", לפיה המדינה מעניקה זכויות עודפות לחברי קבוצות מיעוט מוגדרות כמעין "פיצוי" על השתייכותם לקבוצת מיעוט קבועה.

בשל מנגנון הכרעת הרוב, קיים תמיד סיכון של "עריצות הרוב". הכוונה אינה להחלטות שפוגעות במיעוט כזה או אחר – פגיעה מסוג זה היא מנת חלקה של כל החלטה בהכרעת רוב. הכוונה היא לעריצות של ממש, שהיא שלילת יכולת ההשתתפות של אותו מיעוט בתהליך הדמוקרטי. זהו סיכון מובנה בתוך השיטה הדמוקרטית עצמה, ומאפייניה הפורמליים של הדמוקרטיה נועדו להגן גם מפניו. מדובר במרכיב בלתי-נמנע של הדמוקרטיה, שכן הוא צידו המקביל של מנגנון הכרעת הרוב. מסיבה זו, שאיפה לנטרל את יכולת הכרעת הרוב בנימוק של מניעת עריצות הרוב, היא בבחינת "לשפוך את התינוק עם המים". היא תבוא תמיד על חשבון עיקרי הדמוקרטיה ותהווה גול עצמי.

המנגנון והזכויות לעיל יחדיו, מהווים תנאים בלעדיהם הדמוקרטיה ככל הנראה תחדל מלהתקיים. מעולם לא התקיימה דמוקרטיה אשר לא הקפידה על שלל התנאים אלו, וניתן למצוא אותם כחלק עיקרי מכתיבתם של אבות הליברליזם במאה ה-17 וה-18 – ג'ון לוק, ג'ון סטיוראט מיל, אדם סמית', מייסדי ארה"ב ועוד.

בהזדמנות זו ובדרך אגב ראוי לציין כי השלטון הנאצי המחיש זאת באופן משכנע ומטלטל. היטלר הכניע את הדמוקרטיה הגרמנית בשנות ה-30 באמצעות מתקפה ישירה ואכזרית על המאפיינים הללו בדיוק. הוא חשף את עמודי התווך החשובים ביותר בדמוקרטיה ודאג לחסל דווקא אותם. היטלר לא התעסק ב"זכויות אדם", אלא פעל בראש ובראשונה להחליש את הרשות המחוקקת תוך כדי ביטול בדיוק אותן זכויות בסיסיות שמנינו לעיל. בחינה מעמיקה של שיטתו ומעשיו תומכת במסקנה לעיל אודות חשיבות הדמוקרטיה ה"פורמלית".

הזכויות שמנינו לעיל כה חיוניות, עד כדי שנחשבות לחלק מכללי המשחק. וכללי המשחק, המורכבים מהמנגנון והזכויות לעיל, הם הליבה של הדמוקרטיה ה"פורמלית". על אף שבמונחים מודרניים רבים מכנים את הזכויות הללו כ"זכויות אדם", הן קרובות יותר לבסיס הפורמלי של הדמוקרטיה המקורית. השימוש המודרני במונח "זכויות אדם" לרוב אינו מתייחס לרשימה זו ואינו מקדם זכויות אלו. כפי שנראה בהמשך, ההפך הוא הנכון – זכויות אדם ודמוקרטיה "מהותית" באים לעתים קרובות על חשבון זכויות חיוניות אלו.

הפרדת רשויות

כדי להבהיר את מערכת היחסים המורכבת בין דמוקרטיה, חוקה וזכויות אדם, יש להבין את האופן בו המנגנון הדמוקרטי משרת את מטרת-העל של ריבונות האדם על גורלו. לשם כך עלינו לבחון מחדש את אחד המאפיינים ה"פורמליים" הבולטים ביותר בדמוקרטיה – הפרדת הרשויות.

בחלוקה גסה, הרשות המחוקקת קובעת את הכללים; הרשות המבצעת מנהלת את המדינה על פי הכללים ומיישמת אותם; והרשות השופטת מיישבת סכסוכים לגבי יישום הכללים.

עקרון פשוט שעמד לנגד עיני הוגי הדמוקרטיה הראשונים הוא עליונות המחוקק. על אף שאכן השלטון הדמוקרטי מתחלק לשלוש רשויות, יש אחת שנישאת כ"ראשון בין שווים" – הרשות המחוקקת. קביעה זו אינה מקרית, וההיגיון בכך הוא פשוט וברור: החוקים הם החלק העיקרי והמכריע בדמוקרטיה, אלו הם גרעין המשמעות של נטילת האדם ריבונות על גורלו והשתתפותו בהחלטות החברה אליה שייך. הרשות המבצעת כשמה היא, אינה אלא מבצעת את דברי החוק. הרשות השופטת כשמה היא, שופטת בין צדים ניצים כאשר קמה מחלוקת לגבי החוק. הרשות המחוקקת היא אפוא ליבה הפועם של הדמוקרטיה, ואילו הרשויות המבצעת והשופטת הן פועלות בצל הכללים שנקבעים על ידה.

המבנה הדמוקרטי שיקף זאת מאז שחר השיטה. הרשות המחוקקת – בצורתה כפרלמנט, סנאט, בית נבחרים, כנסת – היא תמיד מורכבת על ידי נציגי העם, שנבחרו על ידי העם באופן ישיר לתפקיד זה. היא נועדה לשקף כמיטב יכולתה את רצון העם, וחברי הרשות המחוקקת נתונים לביקורת תמידית, ישירה ובלתי-אמצעית על ידי העם בבחירות תקופתיות ובאמצעים נוספים. העם יכול להדיח את נציגיו ככל שאינו מרוצה מהם. הרשויות האחרות הן לרוב בעלות זיקה "דמוקרטית" חלשה יותר – כלומר הן אינן נתונות לאותה מידת פיקוח ישיר על ידי העם. בדיוק מאותה הסיבה, הרשות המחוקקת היא לרוב גם המפקחת על שתי הרשויות האחרות. מלבד תפקיד קביעת הכללים, היא מבצעת תפקיד של ביקורת ופיקוח, שכן היא הקרובה ביותר לרצון העם ויש לה יתרון ברור בכל הנוגע לסמכות דמוקרטית.

לאור כל זאת, הרשות המחוקקת היא בעלת הסמכות העליונה והיחידה שיכולה לקבוע חוקים המחייבים את כלל הציבור. הסמכות של המחוקק לקבוע חוקים נובעת אך ורק מהזיקה הישירה שלו לעם, וזיקה זו מעניקה למחוקק את "המילה האחרונה" ביחס לרשויות האחרות שהן בעלות זיקה דמוקרטית חלשה יותר. אם העם הוא הריבון, אזי הרשות המשקפת את רצון העם באופן האותנטי היותר והנתונה לביקורתו, היא העליונה והריבונית ביותר מבין הרשויות. כל הדברים הללו, הם בגדר "מובן מאליו" בהיסטוריית הדמוקרטיות.

הרשות השופטת, לעומת זאת, היא בעלת תפקיד צנוע יותר. זו נועדה ליישב סכסוכים ומחלוקות באמצעות החלת החוק על מקרה קונקרטי שלפניה. בקליפת אגוז, בית המשפט מצהיר מהו הדין הקיים ומיישם אותו, ואינו קובע מה הדין צריך להיות. טעם אחד לכך נובע מסמכות – לרוב שופטי בית המשפט אינם נבחרים על ידי העם בצורה דמוקרטית ולכן מקור סמכותם לקבוע כללים מחייבים הוא חלש בהרבה מזה של המחוקק.

טעם שני לכך נובע ממומחיות. שופטים הם מומחים משפטיים בדין המצוי, אך אין להם מומחיות מוסרית באשר לדין הרצוי. באשר לשאלה איזה צבע צריך להיות דגל המדינה, מה שכר המינימום הראוי, מהי מגבלת מהירות הגיונית בכביש 6, או האם כדאי לסגת משטח שנתפס במלחמה, אין לשופט יתרון כלשהוא על כל אזרח אחר במדינה. עמדתו הערכית האישית היא דעתו בלבד ואין הבדל בינה לבין דעתם של מיליוני אזרחים אחרים.

דוגמא טובה להבחנה זו היא דוקטרינת "השאלה הפוליטית" השלטת בארה"ב. גישה זו גורסת שישנן סוגיות רבות שהן במהותן פוליטיות, כלומר הן נוגעות ליישוב ההעדפות השונות בתוך קבוצות שונות בחברה. אין זה מקומו של בית המשפט לדון בשאלות מסוג זה, משום שהדרך המתאימה והנכונה להכריע בהן היא באמצעות התהליך הפוליטי. הרשות המחוקקת היא זו שמייצגת נאמנה את רצון העם, והיא היחידה אשר יכולה לקבוע כללים אשר מאזנים ומפשרים בין הערכים והאינטרסים השונים בציבור.

הרשות המבצעת נחותה גם היא לעומת הרשות המחוקקת, משום שזו פועלת רק מכוח חוק המסמיך אותה לפעול. העקרון עתיק היומין בלטינית "אולטרה וירס" (ultra vires) מורה כי הרשות אינה יכולה לבצע פעולה אשר אותה לא הוסמכה לבצע בחוק. המחוקק קובע את הכללים, והרשות המבצעת מחויבת לפעול על פיהם. מן הסתם, הרשות המבצעת ופקידי הממשלה מוסמכים לבצע פעולות כאשר כן פועלים במסגרת הגדרות החוק. לבסוף, ביטוי נוסף של עליונות הרשות המחוקקת על המבצעת הוא תפקיד הביקורת והפיקוח אותו לרוב מבצעים המחוקקים על תיפקוד הממשלה.

לפני שנעבור הלאה, לא למותר לציין הערה לשונית. המונח בעברית "רשויות" אינו מדויק. הרעיון המודרני של הפרדת רשויות מיוחס ברובו לברון דה מונטסקייה, שהשתמש במונח (בצרפתית) "pouvoirs", כלומר כוחות/סמכויות. המונח המתאים יותר בעברית הוא "הפרדת סמכויות" או "הפרדת כוחות" – בדומה ל-separation of powers באנגלית. הרעיון המהותי הוא שכל "רשות" תפעיל רק סמכות שלטונית אחת מבין השלושה, וכאשר רשות אחת מפעילה כמה סמכויות במקביל, הרי שלא הושגה הפרדת סמכויות. הפרדה זו היא הכרחית לשמירה על חירות האזרחים. המונח "הפרדת רשויות" יוצר רושם אחר – כאילו מדובר בהפרדה בירוקרטית וטכנית בין זרועות שלטון שיהיו עצמאיות זו מזו, ולא זו הכוונה; וכן כאילו כל עוד כל רשות פועלת בנפרד, הושגה הפרדת הרשויות, וגם לא זו הכוונה. 

לבחור, להיבחר, ולפטר

נתעכב רגע עם אחד מיסודות הדמוקרטיה המובהקים וה"פורמליים" ביותר – הזכות לבחור ולהיבחר. ראינו שדמוקרטיה היא בין היתר (ובעיקר) ביטוי קבוצתי של חירותם של אנשים להיות ריבונים על גורלם. בכל משטר דמוקרטי מודרני האזרחים כמעט ואינם משתתפים ישירות בפעילות שלטונית, אלא מאצילים סמכות זו לשליחים ישירים שלהם, נציגי ציבור. הם עושים זאת באמצעות בחירות תקופתיות בהן הציבור ממנה את נציגיו, וגם "מפטר" נציגים באמצעות אי-הצבעה עבורם.

נדמיין מצב שבו קיימת ועדה מיוחדת שאינה נבחרת בבחירות – נגיד, מועצת חכמי הרבנות הראשית. ועדה זו בוחנת כל מועמד ומועמד ומעניקה אישור לכל מי שרוצה להתמודד בבחירות. מי שאינו "ראוי" לטעמם של חברי הוועדה לא מקבל אישור כזה, ואינו יכול להתמודד. זאת גם אם אותו מועמד נהנה מתמיכה רחבה והיה זוכה בבחירות בוודאות. ברור לנו ששיטה כזו אינה מתיישבת עם דמוקרטיה תקינה.

נגיע למסקנה דומה אם למועצת חכמי הרבנות הראשית תהיה הסמכות להטיל וטו על מועמדים לאחר שניצחו בבחירות, ולבטל בפועל את תוצאות הבחירות. לאחר שמועמד זכה בבחירות ומונה להיות נציג הציבור שבחר בו, לא נוכל להשלים מבחינה דמוקרטית עם "פיטוריו" על ידי קומץ פקידים בלתי-נבחרים. שיטת משטר מתקרבת קצת יותר לרודנות, ככל שבה ניתן להדיח נבחר ציבור כאשר הציבור עצמו אינו חפץ בכך, או שניתן למנוע מראש ממועמד רצוי להתמודד.

ובמילים אחרות, ניסיון להגביל יכולת זו למנות נציגים מהווה פגיעה בלב ליבה הפועם של הדמוקרטיה. פגיעה זו היא בציבור הבוחרים, יותר משהיא פגיעה במועמד עצמו.

יש לכך מספר טעמים, מלבד עצם שלילת זכותו של הציבור לבחור את נציגיו. שיטה שכזו אינה מקיימת שוויון פוליטי בסיסי – היא מעניקה לקבוצה מצומצמת (הוועדה ואלו המסכימים עמה) כוח רב, ומציבה את חבריה כבעלי מעמד עליון. הפתגם "איש אחד, הצבעה אחת" מתכוון לכך שלכל אזרח במדינה יהיה קול בעל משקל שווה. לשון אחר, שלא יהיו אזרחים שהצבעתם בעלת השפעה רבה יותר מזו של אחרים. המשמעות של כוח "הדחת" מועמדים ונציגי ציבור, היא מתן משקל עודף עצום להעדפותיהם של כל אחד מחברי הוועדה ביחס לשאר האזרחים.

טעם נוסף הוא כרסום יסוד הלגיטימציה שהוא הבסיס לכל משטר דמוקרטי וחופשי. כל מגבלה לכתחילה על זהות המועמדים בבחירות, וכל הדחה בדיעבד של נציג ציבור, מהווה צמצום יכולתו של האזרח להשתתף בתהליך הדמוקרטי וליטול חלק בעיצוב חייו. אזרחים במדינה דמוקרטית מקבלים את הפסדם בבחירות ומשלימים עם החלטות שאינן לטעמם, משום שניתנה ונתונה להם האפשרות להשתתף באופן שווה בתהליך הדמוקרטי עצמו. ברגע שנשללת מהם אפשרות זו, ונפגעת יכולתם להשפיע על החלטות קבוצתיות, נשללת גם עצם ההצדקה של סמכות שלטונית במדינה דמוקרטית.

בדיוק מסיבה זו ברוב הדמוקרטיות הזכות "לפטר" נציגי ציבור שמורה אך ורק לציבור עצמו, באמצעות התהליך הפוליטי של בחירות תקופתיות. ואכן, הציבור יכול תמיד להימנע מלהצביע עבור מועמד שאינו "ראוי" לטעמו, ויכול שלא להצביע לנציג ציבור מכהן בסיבוב הבא. החריג העיקרי והבולט לכלל זה הינו הדחת נציג ציבור על ידי רוב גדול במיוחד של נציגי ציבור אחרים – כך, בדומה לכינון חוקה, הכרעה שאינה דמוקרטית באופייה נשענת על מקור סמכות דמוקרטי מוגבר.

בעיית החקיקה הסמויה

על מנת להשלים את התמונה, עלינו להבין נדבך מרכזי נוסף בתהליך קביעת הכללים בדמוקרטיה. לפי התיאור לעיל, העם הריבון מממש את חירותו כאשר קובע את הכללים באמצעות נציגיו ברשות המחוקקת (כללים אלו נקראים "חוקים"). בו בזמן קובע העם מגבלות על כללים אלו אשר משקפות את ההסכמה הרחבה ביותר לגבי כללי המשחק (מגבלות אלו נקראות "חוקה"). כזכור, הרשות המחוקקת היא בדרך-כלל היחידה שבה העם מיוצג באופן ישיר. אלא שבפועל לעתים קרובות הכללים האמיתיים נקבעים לא על ידי הרשות המחוקקת, אלא על ידי מי שמבצע את החוק (הרשות המבצעת) ומי שמכריע במחלוקות לגבי החוק (הרשות השופטת).

במידה רבה זוהי תופעה בלתי-נמנעת. כלל, כשמו כן הוא, כללי. כאשר כלל חל על מגוון רחב של מקרים ומצבים, ייתכן ואופן יישומו של הכלל ישתנה בין מקרה למקרה. כאשר הרשות המחוקקת יוצרת חוק, מוטל על הרשות המבצעת ליישם את החוק ולשם כך נדרשת הרשות לקבוע פרטים וניואנסים רבים שאינם בהכרח מפורשים בלשון החוק. כך גם, במסגרת הכרעה בין צדדים לסכסוך, לעתים מוטל על הרשות השופטת לבאר ולחדד את החוק במידה ואינו ברור מספיק. במידה וביאור זה נעשה באופן אחיד ועקבי, לאורך זמן הוא מצטבר לכדי כללים ברורים. זהו טבעה של הפרדת הרשויות ואין על כך עוררין.

הבעיה מתחילה כאשר הכרעות הרשות המבצעת והמחוקקת עולות כדי קביעת כללים ממש. ניקח דוגמא פשטנית: המחוקק קובע חוק לפיו "אסור לעשות דברים רעים." מלבד הבעיות האחרות שעולות מחוק זה, מובן שמי שיקבע את משמעותה האמיתית של החוק יהיו מי שיבצעו אותו ויפרשו אותו (הרשות המבצעת והשופטת). הרי החוק אינו ברור כלל. מהם אותם "דברים רעים" שאסור לבצעם? על מי נאסר – על כלל האזרחים? על רשויות המדינה? מה נחשב "לעשות" דבר רע, האם גם לחשוב או לתכנן עולה כדי "עשייה"? מה התוצאה של ביצוע מעשה שכזה? וכן הלאה.

כל הכרעה קונקרטית בשאלות אלו תהיה מעשה "חקיקה", גם אם לא מבוצעת על ידי הרשות המחוקקת. במקרה זה כוח קביעת הכללים, השמור לעם באמצעות נציגיו, עובר לידי אנשים אחרים שמממשים כוח זה לפי שיקול דעתם ועולם ערכיהם האישי. כאשר פקיד משטרה מחליט (לפי חוק זה) שגידול ארנבות מהווה "דבר רע", ועוצר את כל מגדלי הארנבות, הוא קובע כלל חדש והופך בעצמו למחוקק. כאשר שופט מחליט שקבלן אינו זכאי לתשלום מצד קוני דירות, משום שהבניין מכוער לטעמו של השופט ולכן נחשב "דבר רע", הוא קובע כלל חדש והופך בעצמו למחוקק.

לעתים חקיקה מבוצעת על ידי כאלו שאינם הרשות המחוקקת. עקרון זה חשוב מפני שיש לו שתי השלכות קריטיות בנוגע לשיטה הדמוקרטית בעולם האמיתי. ראשית, חייבת להיות התאמה בין מי שקובע כללים לבין הסמכות הדמוקרטית הניתנת לו על ידי העם. שנית, ככל שכלל (חוק) הוא חשוב יותר, כך יש חשיבות עצומה לדיוק ולבהירות הכלל.

סמכות דמוקרטית

החקיקה-ללא-מחוקק היוותה אתגר עבור העולם הדמוקרטי מראשית קיומו, אלא שתמיד היה וישנו פתרון פשוט: רק מי שהוסמך באופן ישיר על ידי העם מקבל כוח קביעת כללים. ככל שצד מקבל החלטות שמתקרבות יותר לקביעת כללים (חקיקה), כך צריכה להיות זיקה חזקה יותר בינו לבין הציבור. ככל שזיקה זו לציבור מתחלשת ומתנתקת, כך לאותו צד יש פחות סמכות לקבוע כללים.

ברוב המדינות הדמוקרטיות ניתן לזהות פתרון זה מיושם בשני מישורים – מעורבות הציבור במינוי לתפקיד, ומעורבות הציבור בהגדרת הסמכות. מצד אחד, בעלי תפקידי מפתח בכירים בשירות הציבורי (יועץ משפטי, מפכ"ל משטרה, שופט בכיר וכן הלאה) נבחרים בבחירות ישירות, או ממונים לתפקידם באופן אישי על ידי נציגי ציבור. דוגמא בולטת היא כל שיטה נשיאותית (כמו ארה"ב או צרפת), בה אפילו ראש הרשות המבצעת נבחר בהצבעה ישירה. שופטים ופקידים אשר אינם עוברים "הסמכה" מסוג זה אינם רשאים לקבוע כללים.

מצד שני, סמכויות ומגבלות תפקידים אלו (כשופטים או פקידים) מוגדרות היטב על ידי הציבור, כלומר בחוק או בחוקה. כך, פקיד בכיר או שופט פועל מתוך מסגרת שהוגדרה עבורו על ידי העם.

שילוב שני מישורים אלו מוודא שגם כאשר פקידים או שופטים מבצעים "חקיקה סמויה", הם עושים זאת מתוך תוקף סמכות דמוקרטית שהוענקה להם על ידי העם.

עמימות ופרשנות

ממד נוסף של חקיקה סמויה הוא עמימות של חוקים. ככל שחוק הוא יותר עמום, ככל שהמשמעות הפשוטה והישירה של החוק אינה ברורה וחד-משמעית, כך קביעת הכללים בפועל מופקעת ממנסחי החוק (נציגי הציבור) ומועברת למבצעי ומפרשי החוק. בד בבד, גם כאשר החוק הינו ברור וחד-משמעי, מבצעי ומפרשי החוק עשויים לחרוג מלשונו וכך להפקיע את סמכות החקיקה מידי נציגי העם.

דמיינו חוק שקובע שניתן להחזיק אזרח במעצר עד עשרים וארבע שעות ללא פגישת עורך דינו, ועוד חוק לפיו כל אזרח זכאי להבטחת הכנסה של 1,000 ש"ח בחודש. עכשיו דמיינו שני חוקים דומים אך עמומים יותר. אחד קובע שניתן להחזיק אזרח במעצר ללא פגישת עורך דינו במשך "זמן סביר"; חוק נוסף קובע שכל אזרח זכאי להבטחת הכנסה של "שכר ראוי". בשני המקרים האחרונים, מי שיחליט בפועל מהי משמעות "זמן סביר" ו-"שכר ראוי" יהיו פקידי הרשות המבצעת ושופטי הרשות השופטת, ולא הרשות המחוקקת אשר כביכול ניסחה את החוק. על אף שחוק צריך להיות כללי, עליו גם להיות ברור וחד-משמעי, ואין סתירה בין שני מאפיינים אלו.

יש לחדד שניתן לבצע "חקיקה סמויה" גם כאשר החוק נהיר, ברור וחד-משמעי. כאשר פקיד או שופט נדרשים ליישם חוק הם עשויים להעניק לחוק "פרשנות" לפי הבנתם. אלא שבאמצעות פרשנות יצירתית במיוחד, יכול פקיד ליישם את החוק באופן הסותר את לשונו הפשוט במפורש; יכול שופט להמציא חוק חדש שכלל אינו מתבקש או נובע מלשון החוק; או ניתן להתעלם מהחוק ולעוות את משמעותו בדרכים רבות ומגוונות. כלומר, פעולת הפרשנות יכולה לעתים להיות פעולת "חקיקה" בפני עצמה, כזו שמפקיעה את כוח החקיקה מידי המחוקק (והציבור) ומעבירה כוח זה לידי ה"פרשן" היצירתי.

בעיית העמימות והפרשנות מופיעה ביתר שאת כאשר מדובר בחוקה. כזכור, החוקה היא המגבלה הלגיטימית היחידה על ריבונות העם. כל שימוש בפועל בכללים הקבועים בחוקה, היא הגבלת שיקול דעתם ה"רגיל" של נציגי הציבור וכך של הציבור עצמו. לאור זאת על ניסוח החוקה להיעשות בחרדת קודש, וכך גם יישום הכללים המופיעים בה. כל סטייה מהלשון הברור ומהמשמעות הפשוטה של החוקה, היא בפועל "חקיקה סמויה" של כללים חוקתיים, וקביעת מגבלות על ריבונות העם ללא סמכות.

כך, ככל שחוקה מנוסחת באופן עמום יותר, היא מעבירה את כוח קביעת הכללים החוקתיים לידי הפקידים והשופטים המיישמים אותה. במילים אחרות, פרשנות החוקה, בין אם כי החוקה עמומה ובין אם תוך סטייה מלשונה הברור, ע"י מי שלא נהנה מסמכות דמוקרטית מתמשכת לעשות זאת, זוהי אינה אלא רודנות.

ברוב העולם הדמוקרטי החוקה היא אכן מסמך מפורט ומפורש למדי. חוקות ישנות או חדשות הן בעלות מאות סעיפים ועשרות אלפי מילים (חוקת ארה"ב עם כעשרים אלף מילים; חוקת קנדה עם כשלושים וחמש אלף מילים). חוקה אינה יכולה להסתפק בהוראות עמומות וכלליות – היא כוללת פרוצדורות מורכבות, תיאורים מדויקים, וכללים מפורטים.

לדוגמא, החוקה האמריקנית אינה מסתפקת בדרישת "הליך הוגן" עבור נאשמים בעבירה פלילית. שימו לב כיצד התיקון השישי מפרט בדיוק מה הן זכויותיו של נאשם:

"בכל תביעה פלילית זכאי הנאשם למשפט מהיר ופומבי, על ידי חבר מושבעים חסר פניות מבני המדינה והמחוז שבו בוצע הפשע, כשאותו מחוז נקבע מראש על ידי החוק, ולקבל מידע על מהות האשמה וסיבתה; לעמוד פנים אל פנים מול העדים המעידים נגדו; ליהנות מהזכות לפעולת כפייה להשגת עדים לטובתו, ולהסתייע בעורך-דין להגנתו."

אמנם זהו תיאור כללי למדי, אך הוא מדויק מספיק להבהיר את תוכן המונח "הליך הוגן", כך שהמגבלות על כוח השלטון ועל שיקול דעת העם בעניין זה הן חד-משמעיות וברורות.

זכויות אדם ועמימות

בהקשר זה עלינו לחזור בקצרה ל"זכויות אדם". עמדנו על כך שזכויות אדם הן מטבען מגבלות על שיקול דעת הרוב וכן על הדמוקרטיה, ולעולם לא יכולות להתיימר להיות "מהות" הדמוקרטיה בפני עצמן. בד בבד, זכויות אדם (ללא עיגון חוקתי משמעותי) הן נטולות סמכות דמוקרטית כלשהיא. אחת הסיבות המובהקות לכך טמונה בעצם ההגדרה (או העדר ההגדרה) של זכויות אדם.

כזכור, סמכותן של זכויות אדם נובעת ממקורות תאורטיים-אקדמיים. כלומר זכויות אדם נקבעות בהגות פילוסופית-משפטית, לרוב באקדמיה אך גם במעגלים אינטלקטואליים שונים, לא אחת במסגרות בינלאומיות שבכלל מחוץ למדינה ה"מוגבלת" על ידי אותן זכויות. זכויות אדם בפני עצמן נעדרות כל בסיס דמוקרטי של הכרעת רוב ורצון העם – הן לא יותר מאשר טיעון פילוסופי.

כאן בולט ההיבט הבעייתי האחר של זכויות אדם – העמימות. זכויות אדם הן מטבען כלליות ומופשטות, כוללניות ופשטניות. כפי שראינו, התוצאה בפועל של כללים עמומים היא שמשמעותם נקבעת על ידי פקיד הרשות המבצעת או השופטת. לכך יש להוסיף כי הגדרותיהן של "זכויות אדם" מתעדכנות ומשתנות לעתים תכופות, כאמור על ידי אותה קבוצה "חיצונית" למנגנון הדמוקרטי.

את עניין העמימות ניתן להמחיש בקלות. תחילה, האם קיימת הזכות לבריאות ומה היא כוללת? האם קיימת זכות לחינוך? מה לגבי זכות לדיור ולקורת גג? לעתים נטען שכל אלו זכויות אדם. אם נתייחס לכל אלו כזכויות שיש לאכוף אותן, גם כאשר החוק אינו מעניק אותן, הרי שמי שמחליט בפועל הוא הפקיד המבצע או השופט המכריע. שנית, מה לגבי מונחים עמומים עוד יותר? כפי שנראה בהמשך (פרק 3 בחלק ב'), תתכן גם הזכות ל"כבוד", וניתן אף להעניק "זכויות אדם" באופן כללי. מה כוללת הזכות לכבוד? ניתן להעלות על הדעת עשרות או מאות תשובות אפשריות. ומה עם הזכות לביטחון, הזכות לשוויון, הזכות לחיי משפחה? הרשימה עוד ארוכה.

ברור ששאלות אלו דורשות הכרעה כמו גם בסוגיות פוליטיות בסיסיות של הקצאת משאבים, סדרי עדיפויות, פשרה בין אינטרסים שונים, וכו'. אלו הכרעות שמקומן בפרלמנט ועל ידי נציגי העם. כאשר שופ או פקיד קובע בעצמו את תוכן הזכויות הוא מפקיע סמכות זו מידי הרשות המחוקקת. ודאי שיציקת תוכן לתוך מונח "זכויות האדם" תהא מבוססת על עולם הערכים האישי שלו ועל הגדרות זכויות אדם מקובלות באקדמיה ובאינטליגנציה.

כך, מצב שבו "זכויות אדם" מקבלות מעמד חוקתי מוביל לתוצאה מוזרה עד מאוד. מדובר בכללים שהינם עמומים, פשטניים וגורפים; שנוצרים ללא כל הליך דמוקרטי; שמשמעותם והגדרתם המקובלת נקבעות על ידי קבוצת משכילים חיצונית לדמוקרטיה; ושאופן אכיפתם בפועל נקבע על ידי השופט וערכיו האישיים. נדמה שלא כך אמורים להווצר ולהיראות כללים ראשוניים בחברה דמוקרטית.

כיצד נראית חוקה?

ניתן כעת לזקק כמה תובנות לגבי האופן בו צריכה להיראות חוקה טיפוסית.

על החוקה לייצג קונצנזוס רחב לגבי כללי המשחק הבסיסיים ביותר, שכן פועלה העיקרי הוא להגביל את ריבונות העם. מגבלות אלו חייבות לנבוע גם הן מתוך ריבונות העם, על מנת שיהיו דמוקרטיות ולא רודניות. לכן, חוקה לרוב מתקבלת ומתוקנת ישירות במשאל עם, או על ידי רוב גדול במיוחד של נבחרי ציבור ובהליך מיוחד.

על חוקה להיווצר במודע ובכוונה תחילה. הדרך הרגילה והמקובלת לעשות זאת היא לנסח מסמך שנקרא "חוקה", לדון עליו תוך שמוסכם וידוע שזהו אכן טיוטת חוקה, ולבסוף לקבע את הניסוח המוסכם.

המצב ההפוך, הכרזה על קיומה של חוקה לאחר המעשה, סותר את תכליתה של החוקה. קביעת כללים כ"חוקתיים" בדיעבד היא שלילת יכולתו של העם להחליט ולדעת מתי הוא קובע חוקה, ומתי הוא קובע חוק "רגיל". ודאי שמחוקק כנציג העם ינהג אחרת אם יודע מראש שהוא מחוקק "חוקה", לעומת חקיקה רגילה, כפי שוודאי שמצביע בקלפי ינהג אחרת אם יודע שחקיקת חוקה מוטלת על הכף. כאשר חוק רגיל נהפך בין-לילה לחוקה, ולא בצורה מקובלת של קביעת חוקה, הרי שמדובר שוב בעקיפת מנגנון ריבונות העם – שכן חוק שלא משקף קונצנזוס רחב פתאום הופך לחוק מיוחד, שיכול להגביל את שיקול דעת המחוקק. פקיד אינו יכול להחליט בדיעבד שהספר "מישהו לרוץ איתו" של דוד גרוסמן הוא חוקה, וגם לא ש"חוק עידוד השקעות הון" הוא חוקה.

תוכן החוקה עוסק בדמוקרטיה פורמלית, כלומר בכללי המשחק וב"הוראות ההפעלה". החוקה לא תקבע אילו תרופות נכללות בסל הבריאות, איפה יש להניח מסילות רכבת ומהו העונש על עבירת פריצה. כל אלו נתונים לשיקול דעת המחוקק כנציגו של העם, והוא עשוי להשתנות מעת לעת לפי שינויים בסדרי עדיפויות, בנסיבות, במשאבים הזמינים, וברצונות וערכי הציבור. החוקה קובעת את הארגון הטכני של המשטר, את מגבלות השלטון הבסיסיות ביותר, ורשימת חירויות וזכויות מצומצמת.

פרט חיוני שעליו להכלל בחוקה הוא הגדרת אופן שינוי ותיקון החוקה. כפי שחוקה קובעת כיצד נחקקים חוקים רגילים, קל וחומר שעליה להבהיר את הליך שינוי החוקה עצמה, שהינה חוק-על. ההיגיון הוא פשוט: אם כל גורם אחר קובע את אופן שינוי החוקה (לדוגמא, חוק רגיל, שופט בבית משפט, פקיד בממשלה) הרי שגורם זה שולט בפועל על תוכן החוקה עצמה, ושוב עוקף את מנגנון ריבונות העם. אותו גורם יכול להציב תנאים שמקשים על שינויי חוקה שאינם לטעמו, ומקלים על שינויי חוקה אותם הוא מחבב. הוא גם יכול לעדכן תנאים אלו באופן ובתזמון שמועילים לו. ודאי שכוח מסוג זה לעצב חוקה, בידי פקיד בלבד, אינו מתיישב עם היותה של חוקה ביטוי של רצון העם. חוקה מייצגת הסכמה רחבה של העם להגביל את עצמו, רק כאשר אופן שינוי החוקה מוגדר גם הוא במסגרת אותה הסכמה רחבה.

על החוקה להיות מפורטת וברורה. חוקה שאינה בהירה משמעותה העברת הסמכות החוקתית לאוכפי ופרשני החוקה, שהם לעתים קרובות לא נציגי העם.

התרגום של המונח "חוקה" לאנגלית הוא constitution. מונח לועזי זה מועיל משום שהוא מלמד על ממד נוסף של החוקה. המשמעות המילולית המקורית של המילה constitution הינה "הֶרכֵּב", קומפוזיציה – כלומר, ממה דבר מורכב, מאיזה חומר הוא קרוץ, מהו ליבו הפועם, מה המהות של אותו הדבר המתואר. על כן, constitution של מדינה אמורה גם לשקף את ה"אני" העיקרי של המדינה, ואת המהות, הסיפור והחזון שמייחדים את המדינה. אכן, כך ברוב המדינות הדמוקרטיות.

בשולי הדברים, ישנן דמוקרטיות "חוקתיות" ללא חוקה כתובה. מאחר ואלו מיעוט קטן אין צורך להתעכב על כך רבות. המאפיין הבולט המשותף להן הוא שברור שבמשטר מסוג זה המילה האחרונה היא של נציגי העם – תמיד. כאשר ישנה חוקה מפורשת, לעתים רשויות שאינן מייצגות את העם יכולות להפעיל סמכות חוקתית מכוח המסמך החוקתי המפורש. אלא שכאשר אין חוקה כלל או שאינה ברורה, ודאי שרק נציגי העם עצמם הם הפרשנים והאוכפים הבלעדיים של אותה "חוקה בלתי-כתובה". הדוגמא הבולטת לכך היא אנגליה – הגם שישנם עקרונות חוקתיים מובהקים, לפרלמנט נתונה המילה האחרונה, ולרשות השופטת אין סמכות לפסול אף חוק בעילה של "בלתי חוקתיות".

הפרוצדורה היא המהות

עד כאן סקרנו מרכיבים מקובלים של "דמוקרטיה", כפי שהיא מוכרת כבר מאות שנים וכפי שהיא מובנת ברוב הדמוקרטיות בעולם. כעת נחזור לשיעור הראשון בדיני חוקה בו ישבתי לפני אי-אלו שנים. המרצה נעמד מול הסטודנטים הטריים ומציג את ההבחנה הבסיסית בתחום: לדמוקרטיה המוכרת והידועה הוא מצמיד מונח חדש, ומכנה אותה דמוקרטיה "פורמלית". לצד זאת הוא מציג גרסה חדשה ומהפכנית – דמוקרטיה "מהותית". אלא שהבחנה זו אינה מתיישבת עם כל האמור לעיל, עם ההגדרה והתכלית של משטר דמוקרטי, ועם השכל הישר. כעת לאחר הסקירה לעיל, אפשר לצלול פנימה.

כפי שצוין, דמוקרטיה "מהותית" מצויה במרכז תיאוריה לפיה ישנם לדמוקרטיה מרכיבים נוספים על אלו שנמנו עד כה, ושדווקא הם מהווים את "מהות" הדמוקרטיה. בהתאם לכך, שיטת ה"שלטון על ידי העם הנשלט", שהיתה נחשבת מאז ומתמיד לדמוקרטיה, הינה רק דמוקרטיה "פורמלית". לפי תיאוריה זו, שלטון העם הינו רק ה"פרוצדורה" של הדמוקרטיה. שיטה זו אינה מגיעה לרף הנדרש להיקרא דמוקרטיה "אמתית", אלא אם נוסיף לה רכיבים נוספים. אחד ה"רכיבים הנוספים", והבולט שביניהם, הוא זכויות אדם.

ההבחנה בין דמוקרטיה פורמלית למהותית היא למעשה הבחנה בין הענקת כוח ישיר לציבור באמצעות נציגיו, שיקבעו בעצמם כללים וחוקים; לבין הצבת "מתווכים" אשר מצמצמים את שיקול דעת הציבור ושבעצמם קובעים את הכללים, על בסיס עקרונות נוספים שאינם נמנים עם התנאים לקיום שלטון העם בעצמו. לפי תפיסה זו, ככל שהציבור מעורב יותר זו דמוקרטיה "פורמלית" יותר, וככל שהציבור מוגבל יותר עד ידי גורם אחר (שאינו הציבור) זו דמוקרטיה "מהותית" יותר.

הבחנה זו היא מלאכותית כפי שהיא מטעה ומניפולטיבית.

כפי שהמחשנו בהרחבה, הכללים הבסיסיים של הדמוקרטיה אינם "טכניים" כלל וכלל. בכל דמוקרטיה, הפרוצדורה היא המהות – ולא ניתן להפריד בין השניים. מינוי נציגים באמצעות בחירות חופשיות וחשאיות בתכיפות קבועה מהווה כלל "פרוצדורלי" בלבד – האם יעלה על הדעת שמדובר במרכיב דמוקרטיה שאינו "מהותי"? כאשר מבקשים להגביל את הזכות לבחור ולהיבחר בשם ערכי הדמוקרטיה ה"מהותית", מובן שהכרעה שכזו אינה מעצימה את הדמוקרטיה, אלא באה על חשבונה. כך לדוגמא, במקרה של כפיית פיטורים של נציגי ציבור ללא בסיס בחוק.

המשמעות המקובלת בכל העולם ל"מהות" הדמוקרטיה, היא מידת המעורבות והשליטה שיש לעם בקבלת ההחלטות וקביעת הכללים במדינה – ככל שלציבור יש יותר כוח ושיקול דעת, כך הדמוקרטיה מהותית יותר. הונאת ה"דמוקרטיה המהותית" בישראל הופכת משמעות זו על ראשה – לפי מפיצי גישה זו, דמוקרטיה היא מהותית יותר ככל שמנתקת בין העם לבין מנגנוני השליטה, וככל שמגבילה את יכולת ציבור לקבל הכרעות לפי ראות עיניו.

החלת רציונל ה"מהות" בהקשרים אחרים ממחישה את הבעייתיות שבו. הקוראים אולי מכירים את כללי "הכדורגל הפורמלי" – 11 שחקנים בכל קבוצה, שוער בלבד נוגע בידו בכדור, נבדל, אורך מחצית וכן הלאה. אך אלו "רק" כללים טכניים שמהווים את "הפרוצדורה", ושופט מהותי יכול להוסיף עליהם או להתעלם מהם. זאת משום שהשופט מחליט על-פי "כדורגל מהותי" המושתת על עקרונות יסוד של צדק, מוסר טבעי, שוויון, הוגנות, כבוד ואחווה. ב"כדורגל מהותי" זהו השופט שיודע בליבו את כללי המשחק האמתיים – לדוגמא, שהמחצית צריכה להיות מוארכת ב-15 דקות משום שהקבוצה המפסידה השתדלה מאוד; או שלשחקן מגיע כרטיס אדום בגלל ראיון כעוס שנתן ערב לפני המשחק; או שהשער שזה עתה הובקע לא נחשב לאור הפגיעה הבלתי-מידתית ברגשות האוהדים; או שהחילוף שביצע המאמן אינו תקף משום שההחלטה אינה סבירה… וכו'.

וכך הכדורגל ה"מהותי" הופך במהרה למשחק שמשקף את דעותיו האישיות של השופט, על חשבון הכדורגל האמיתי והמקורי – ה"פורמלי". תוצאות המשחק עשויות להיות לרוב לטובת הקבוצה אותה השופט אוהד, למרות שהוא יטען שזה רק מקרי. מובן מדוע הגדרת המשחק כ"מהותי" מרוקנת מתוכן את המשחק עצמו.

הונאה כפולה

כאשר הונאה זו מלומדת באופן בלעדי בחוגי המשפטים ומדעי המדינה, נעשה לכל תלמיד ותלמידה עוול כפול.

העוול הראשון הוא עצם לימוד תיאוריה מופרכת זו של הדמוקרטיה, אשר זרה לחלוטין למסורת הדמוקרטית בעולם כולו. הדמוקרטיה ה"פורמלית" המשרתת את מטרת שלטון העם היא-היא מהות הדמוקרטיה. היא אינה סתם אסופה שרירותית של כללים טכניים, כפי שמבקשת לסווג אותה גישת הדמוקרטיה המהותית. כללי המשחק, מנגנוני קבלת ההחלטות, התשתית של השיטה, חירויות הפרט – כל אלו נועדו לקדם, לאפשר ולשמר את שלטון העם, ויחדיו הינם ליבה הפועם של השלטון הדמוקרטי. בלעדיהם שלטון העם חדל מלהתקיים. כל עוד אלו נשמרים שלטון העם נשמר והדמוקרטיה יחד עמו – אפילו שזו יכולה להיות דמוקרטיה "פגומה" בעיני חלק מהמשתתפים בה.

גישת ה-"דמוקרטיה המהותית" היא כה מופרכת, כה זרה למובן המקובל של מהו "דמוקרטי", עד כדי שהשופט הבכיר האמריקני ריצ'רד פוזנר המליץ במאמר מפורסם שלא לתת משקל כלשהוא להחלטות בתי המשפט הישראליים הפועלים לפיה. הנה קטע קצר מתוך המאמר:

"המונח הערטילאי ביותר הוא "דמוקרטיה". דמוקרטיה פוליטית במובנה המודרני משמעותה שיטת ממשל בה הפקידים הבכירים ביותר נבחרים בבחירות בהפרשי זמן קצרים יחסית. בכך, הם אחראיים כלפי ציבור האזרחים וחייבים להם דין וחשבון. רשות שופטת אשר חופשיה לעקוף את החלטותיהם של פקידים נבחרים אלו, מגבילה את הדמוקרטיה. אלא שעבור [אהרן] ברק, לדמוקרטיה ישנו מרכיב "מהותי", שהוא מערך זכויות… הנאכף על ידי הרשות השופטת – ומקצץ את רגליהם של נבחרי ציבור. זוהי אינה הצדקה לרשות שופטת אקטיביסטית-קיצונית – אלא רק תיאור שלה."

העוול השני נעוץ בכך שה"ייחודיות" של גישה זו מוסתרת מפני התלמידים, והוא חשוב לפחות כמו העוול הראשון. אין גילוי נאות המודה כי מדובר בתיאוריה שקיימת אך ורק בישראל, שחורגת מכל הגדרה של דמוקרטיה כפי שזו היתה מובנת לאורך ההיסטוריה, ושרוב הדמוקרטיות בעולם היו מתנגדות אליה בתוקף. הפוך, מוליכים את התלמידים שולל, כאשר מייצרים רושם שמדובר באיזו גישה מוסכמת ומקובלת. זו אינדוקטרינציה מקוממת המעודדות בורות אינטלקטואלית. כך נוסף חטא על פשע – מלומדת נקודת מבט צרה ובררנית שהיא גם מוטעית, קיצונית וחריגה; ובו בזמן היא מוצגת כגישה רגילה ומקובלת. כך, דורות שלמים של בוגרי אוניברסיטאות סובלים מהטעיה בסיסית זו.

יהיה שימושי להתייחס למישור ההשוואתי. שימו לב: בלימודי החוקה והדמוקרטיה ברחבי העולם, המושג "דמוקרטיה מהותית" (substantive democracy) פשוט אינו קיים. הוא אינו מלומד ואינו מוכר. בכל פקולטה למשפטים ובכל חוג למדעי המדינה, אין קורס שעוסק בכך ואין תלמיד ששמע על מונח עמום זה. זאת משום ש"דמוקרטיה מהותית" היא המצאה ישראלית, כחול-לבן.

המונח, והרעיון העומד מאחוריו, ודאי לא קיימים בכתבי אבות הדמוקרטיה בעת העתיקה או החדשה. אך גם במסגרת אקדמית מודרנית, תיאוריה זו נעדרת מכל מקום בעולם מלבד ישראל. קחו לדוגמא את אנציקלופדית הפילוסופיה של אוניברסיטת סטנפורד, בין המוסדות המחקריים המובילים בעולם. במאגר עצום זה תחת הערך "דמוקרטיה" לא תמצאו כל הגדרה המזכירה את זו של דמוקרטיה מהותית, וכך גם תחת כל ערך אחר.

באופן אירוני ומשעשע, שיטוט קצר בגוגל יעלה את הערך הרזה בויקיפדיה של substantive democracy. אלא שכאן מצויה הגדרה הפוכה מזו המלומדת בישראל: "דמוקרטיה מהותית היא צורת דמוקרטיה שבה תוצאת הבחירות מייצגת את העם… בדמוקרטיה מהותית, לאוכלוסייה הכללית יש תפקיד אמיתי בניהול ענייניה הפוליטיים…" דהיינו, אפילו בערך עזוב בויקיפדיה ברור שמהות הדמוקרטיה היא שלטון העם ולא המגבלות החיצוניות על שליטה זו.

המחשה נוספת היא ביקורת חריפה במיוחד מפי שופט בית המשפט העליון הבריטי, הלורד ג'ונתן סמפשן, בהרצאה שנתן ב-2019 לרגל פרישתו. הביקורת היא כלפי עצם רעיון גדרת ה"דמוקרטיה" לפי ערכים הקבועים מראש (כפי שעושה הדמוקרטיה המהותית), והוא משווה גישה זו לאידאולוגיות דיקטטוריות :

"[הנחות היסוד של הדמוקרטיה] מאותגרות על ידי חסידי מערכות מבוססות-ערכים שונות. אחת ממערכות אלו היא כזו של קבלת החלטות על בסיס משפטי, אשר מבקשת לקבע מגוון רחב של עקרונות ליברליים בתור הבסיס החוקתי של המדינה [זוהי הדמוקרטיה המהותית – י.ג.]. כל בחירה דמוקרטית תהא חסרת אונים ולא תוכל להסיר או להגביל עקרונות אלו ללא סמכות בתי המשפט… ההשגה העיקרית כנגד מערכת זו היא שאינה שונה רעיונית מטענות הקומוניזם, הפאשיזם, המלוכנות, הקתוליסיזם, האיסלמיזם וכל שאר ה"איזם" הגדולים, אשר היסטורית טענו למונופול על השיח הפוליטי הלגיטימי מהטעם שתומכיהם החשיבו את עצמם כצודקים באופן המובן מאליו."

כעת מתבהר כיצד דמוקרטיה "מהותית" מהווה עיוות אורווליאני של שיטת שלטון העם, אשר הופך את משמעות מונח ה"דמוקרטיה" על ראשו. ניתן לסכם זאת כך: ככל ששיטה גובלת באוליגרכיה, ככל שהיא מנתקת בין העם לבין מנגנוני קבלת החלטות, ככל שהיא מציבה מתווכים בלתי-נבחרים שמסננים את הכרעות והעדפות העם לפי עולם ערכיהם האישי והקבוצתי – כך היא נקראת "מהותית"; ואילו ככל ששיטה מעניקה יותר שליטה לעם עצמו, ככל שהיא מקיימת קשר ישיר בין רצונות העם לבין קבלת ההחלטות בפועל – כך היא נקראת "פורמלית".

בפועל, בין מתוך בורות אקדמית, עצלות מחשבתית או הטעיה זדונית, דורות של סטודנטים עוברים אינדוקטרינציה לפיה תפיסה שגויה וקיצונית זו היא היחידה המתקבלת על הדעת. זוהי ההונאה הכפולה של "הדמוקרטיה המהותית".

למה זה משנה?

רגע לפני שנמשיך הלאה למציאות החוקתית בישראל, מן הראוי להתעכב על משמעות ומטרת הונאת הדמוקרטיה המהותית. להונאה זו השלכות עצומות ומרחיקות-לכת, ואל לקורא לזלזל בהן.

טיעון ה"דמוקרטיה המהותית" אינו רק תפיסה תאורטית הנלמדת באקדמיה. זהו בסיס לשלל פעולות קונקרטיות וגורליות של פוליטיקאים, של בתי המשפט ובמיוחד בית המשפט העליון, של מנגנוני הייעוץ המשפטי והפרקליטות, של בכירים באקדמיה, בתקשורת, ושלל גורמים משפיעים אחרים. זוהי נקודת המוצא של השיח הציבורי והתקשורתי בכל סוגיה רלוונטית. טיעון זה מחלחל עמוק לתוך התודעה האינטלקטואלית בישראל וכבר רשומה על שמו שורה ארוכה של החלטות חיוניות שנתקבלו על פיו.

על כך יש להוסיף נדבך משלים של הדמוקרטיה המהותית – סמכותם של פקידים (ובמיוחד שופטים) לאכוף גרסה זו של הדמוקרטיה. תפיסת הדמוקרטיה המהותית מהווה הצדקה עצמית אשר מתירה לדוגלים בה גם לכפות אותה על יריביה, שכן זהו חלק מתפקידם של הפקידים בדמוקרטיה מהותית. לא ניתן להפריז בחשיבות מרכיב זה. בלעדיו, הדמוקרטיה המהותית היתה נותרת טיעון תאורטי בלבד ונחלת אליטה משכילה מצומצמת. בהשכלות היבט זה נדון בחלק ב'.

לטיעון זה שתי השלכות חשובות: תחילה, הטיעון מוסיף לתוך הדמוקרטיה מרכיבים זרים שמרחיבים משמעותית את הגדרתה. כלומר, לתוך המונח "דמוקרטיה" ניתן כעת להכניס שלל מרכיבים חיצוניים וחדשים שביניהם לבין דמוקרטיה אין בהכרח דבר. הטיעון אפוא נועד לנצח בויכוח אידאולוגי מבלי להידרש אליו או להשתתף בו לכתחילה, משום שהדעה ה"נכונה" כבר הוכנסה לתוך הגדרת הדמוקרטיה עצמה. והרי מקובל על רוב הציבור שדמוקרטיה היא רצויה, ראויה וטובה. על כן דמוקרטיה "מהותית" מהווה לעתים תירוץ לדלג על שלב שכנוע הציבור, ובמקום זאת לכפות דעות על הציבור.

נחדד מעט. בכל דמוקרטיה אמור להתקיים דיון מעמיק וענֶף בשאלות של תיעדוף, ערכים, הקצאת משאבים וכיוצא בהם. דיון זה אמור להוביל להכרעות המשקפות את רצון הציבור, לעתים קרובות תוך פשרות בין קבוצות ואינטרסים שונים. בבסיס הדיון עומדת הנחה לפיה ישנן תפיסות עולם שונות ומגוונות, רובן לגיטימיות ורובן ראויות לשקילה ולהתבוננות.

בניגוד לכך, השימוש בטיעון "דמוקרטיה מהותית" פוסל לכתחילה את דעותיהם של יריבים אידאולוגיים, מבלי להתייחס לתוכן הדעה ומבלי להזדקק לדיון מעמיק או להצדקת עמדתם, באמצעות הכללת ערכים חיצוניים בתוך הגדרת הדמוקרטיה עצמה.

חסידי הדמוקרטיה המהותית הינם צד אחד של ויכוח – לא פחות ולא יותר. במקום לקיים דיון ענייני אודות תפיסת עולמם, שיטתם היא לרומם את תפיסתם הערכית לרמה של אמת מוחלטת ובלתי-ניתנת לערעור. המשמעות האמתית והבלתי-נמנעת של "דמוקרטיה מהותית" היא אפוא לעקוף את הדיון לחלוטין, וכך לעקוף בפועל את רצון העם. מסיבה זו נפוץ למצוא את מצודדי הדמוקרטיה המהותית מתכחשים לעצם היותם צד לויכוח. לעתים קרובות אלו יתהדרו בסיסמאות בסגנון "זה לא עניין של ימין או שמאל", "זה כבר מעבר לדעה פוליטית", וכן הלאה.

משמעותו השניה של הטיעון היא זניחת יסודות הדמוקרטיה המקובלים, לטובת מרכיבים "מהותיים" כביכול. מבחינה היררכית, הטיעון יוצר מדרג יש-מאין אשר מתעדף את מרכיבי הדמוקרטיה המהותית מעל אלו של ה"פורמלית", ודוחק הצידה את מרכיבי הדמוקרטיה הרגילים. המהלך הלוגי הוא פשוט: אם "מהות" הדמוקרטיה הוא ערך חשוב, כגון "הזכות לכבוד" או "סבירות", אזי מותר להעדיף ערך זה על פני מאפייני דמוקרטיה "פורמליים" שוליים כביכול, כמו הפרדת רשויות, הליך הוגן בדין הפלילי או הזכות לבחור ולהבחר, משום שאלו חשובים פחות.

כך המצאת הדמוקרטיה המהותית סוללת את הדרך לפגיעה בעקרונות הדמוקרטיה הרגילה. בתכסיס לוגי ולשוני, היא מעניקה לגיטימציה דווקא לאלו המבקשים להמעיט בחשיבותם של כללי-יסוד בדמוקרטיה. מי שמעוניין לפגוע בחירויות הפרט, בשלטון החוק, בריבונות העם – ימצא בדמוקרטיה המהותית אמצעי נוח לעשות זאת.

הגדרת הדמוקרטיה

לא ניתן להפריז בחשיבות הדיון אודות משמעות המונח "דמוקרטיה". ואכן, גרסה מעוותת זו של הבנת הדמוקרטיה היא בעלת השלכות מוצקות וברורות במשטר הישראלי. נמנה כאן שתי דוגמאות חשובות להמחשה.

אחד מפסקי הדין החשובים במשפט הישראלי הוא פסק-דין "קול העם" שניתן בשנת 1953. מבלי להכנס לפרטי המקרה, בית המשפט העליון לבסוף פסל החלטה של שר הפנים (שניתנה לפי סמכות חוקית), על בסיס הזכות החוקתית של חופש הביטוי. כיום ההחלטה עצמה נראית לרובנו מוצדקת, אך היתה רק בעיה אחת: הזכות המדוברת לא היתה קיימת. לא רק שלא היתה לישראל חוקה כלשהיא, אלא שאפילו מחברי מגילת העצמאות החליטו באופן מודע ומכוון שלא לכלול בה את חופש הביטוי.

אז כיצד עשה זאת השופט שמעון אגרנט? קל. לפי בית המשפט (אלו רוח הדברים), ישראל הינה דמוקרטיה לכל הדעות, ועל כן ישנם כללים מסוימים שנחשבים "מובנים מאליהם". מדינה המגדירה עצמה "דמוקרטית" חייבת לקבל על עצמה שורה של כללים מחייבים המהווים את ה"מהות", אותם בית המשפט מוסמך לאכוף, לרבות חופש הביטוי – גם אם כללים אלו לא נקבעו במפורש בחוק כלשהוא. ובמילותיו שלו: "תפיסה פשוטה זו של משטר הדמוקרטי מביאה בהכרח, איפוא, להטלת העקרון של חופש הביטוי בכל מדינה המושתתת על משטר כנ״ל."

התוצאה אמנם נראית מבורכת, וכותב שורות אלו ודאי בעד חופש הביטוי כעקרון בסיסי וחיוני במשטר דמוקרטי, אך הרציונל בבסיס ההחלטה הוא הרסני. משמעות פסיקה זו, היא שבית המשפט יכול לכפות על המדינה חוקה מטעם עצמו ולשלול כל פעולה של נציגי הציבור, על-סמך כל הגדרה של דמוקרטיה שהוא בודה מליבו. ואכן, אלו הדוגלים בגישת הדמוקרטיה המהותית רואים אותה כמסמיכה אותם לכפות את ערכיהם על הזולת תוך ויתור על התהליך הרגיל של דמוקרטיה "פורמלית" – דיון ציבורי, בחירות, פשרה וחקיקה מפורשת. למען הסר ספק, פסיקה מסוג זה לא היתה באה לעולם ברוב הדמוקרטיות – לכל היותר, השופט יכול להצטער על כך שאין בידיו כלים חוקתיים להשיג את התוצאה המועדפת עליו, ונותר לו רק להפציר בציבור ובנבחריו לקדם חקיקה שתסדיר את חופש הביטוי בהקדם.

פסק דין זה ממחיש כיצד שופט המחיל את שיטת הדמוקרטיה ה"מהותית", יכול לקבוע כל עקרון חוקתי העולה על רוחו, כל עוד הוא מתיישב עם "מהות" הדמוקרטיה, כפי שזו נראית לו. ניתן לבלוע את הצפרדע כאשר מדובר בחופש הביטוי ובהחלטה כנגד פעולה של רשות ממשלתית – אך מה קורה כאשר שופט קובע ש"מהות" הדמוקרטיה כוללת גם ערכים פחות מקובלים, המצויים בלב המחלוקת בין קבוצות שונות בציבור? חמור מכך, מה קורה כשמסתבר ש"מהות" הדמוקרטיה משרתת באופן עקבי דווקא צד אחד של הדיון האידאולוגי?

כיום אין כלל צורך לבצע את המהלך היצירתי של השופט אגרנט. סעיף המטרה ב-"חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" קובע כי הוא נועד לעגן את ערכיה של מדינת ישראל "כמדינה יהודית ודמוקרטית". סעיף אחר קובע כי ניתן לפגוע בזכויות יסוד רק בחוק אחר שהולם את ה"ערכים" הנ"ל – כלומר שהוא הולם את "הדמוקרטיה". מצודדי גישת הדמוקרטיה המהותית טוענים שחוקי היסוד מהווים מעין חוקה (על כך בחלק ב'), וכן טוענים שהמונח "דמוקרטיה" בחוקי היסוד מתייחס דווקא לדמוקרטיה "מהותית". והרי לכם עיגון חוקתי כביכול לרעיון ה"דמוקרטיה המהותית". כיום לא ניתן לחוקק חוק שסותר את חוק היסוד, כל עוד שופט חש שהחוק החדש אינו "דמוקרטי" מספיק לטעמו. שימו לב כיצד הפרשנות של מהי "דמוקרטיה" מקבלת משמעות עצומה.

הוסיפו לכך את החלק האחרון של הפאזל – מרכיב מרכזי בדמוקרטיה מהותית הינו "זכויות אדם", והבעייתיות שבכך נידונה לעיל. הפועל היוצא הוא שכללים ערטילאיים וחיצוניים לתהליך הדמוקרטי, הקרויים בין היתר "זכויות אדם", קובעים באורח פלא מה מותר לעם לחוקק ומה אסור. זאת, על בסיס כפיית דמוקרטיה "מהותית" על הציבור ותוך רמיסת הדמוקרטיה האמתית – יכולת העם להיות ריבון על גורלו.

כך, שאלה מופשטת ותאורטית על הגדרת הדמוקרטיה נהיית המפתח להכרעות בעלות השלכות עצומות.