שופט עליון בריטי פורש את משנתו השמרנית

הקדמה

"שופטים קיימים כדי להחיל את החוק. זהו עניינם של האזרחים ונציגיהם לקבוע מהו החוק." בסדרת הרצאות מרתקת, מעביר הלורד סמפשן ביקרות חריפה על מגמת האקטיביזם השיפוטי המתחזקת, ועל החתירה תחת יסודות הדמוקרטיה בשם הדמוקרטיה עצמה. חובת קריאה (והאזנה) עבור המשפטן הישראלי.

בכל שנה מתקיימת בבריטניה סדרת הרצאות יוקרתית של ה-BBC הנקראת "הרצאות רית' " (The Reith Lectures), במסגרתה זוכים מלומדים יחידי סגולה להעביר מספר שיחות בנושא המצוי בתחום מומחיותם. הנושאים תמיד מעניינים, ההרצאות תמיד מעשירות ומחכימות, והדוברים הם תמיד דמויות מובילות בתחומם. מטרת ההרצאות היא "לקדם הבנה ודיון בקרב הציבור אודות סוגיות משמעותיות בעלות עניין עכשווי."

הדובר לשנת 2019 היה שופט בית המשפט העליון של הממלכה המאוחדת, הלורד ג'ונתן סָמְפּשֵׁן (Lord Jonathan Sumption), שזה עתה סיים כהונתו בהגיעו לגיל הפרישה. מלבד היותו משפטן נודע ושופט בערכאה השיפוטית הגבוהה ביותר במדינה, סמפשן הינו גם היסטוריון בולט. נושא ההרצאות של סמפשן הוא "המשפט ושקיעת הפוליטיקה." אלו חמש הרצאות מרתקות, כל אחת עם נושא קצת אחר, כאשר המכנה המשותף הוא עמדה ביקורתית כלפי הכוח המוגדל המוענק למשפט, ובמיוחד לבתי משפט ולשופטים, בחברה הדמוקרטית המודרנית.

ברשומה זו אביא בפניכם תרגום ציטטות אחדות מתוך ההרצאות שלטעמי מעוררות עניין מיוחד. קודם לכן אציין כמה נקודות קצרות.

מלבד היות ההרצאות משובחות ומעשירות בפני עצמן, הרי שלסוגיה עקרונית זו ישנה משמעות רבה גם בישראל. לא ניתן להתחמק מהתחושה העולה מדי פעם, כאילו הדברים נכתבים ונאמרים דווקא עבור מדינתנו המרוחקת. מכל מקום, מדובר בזווית שאמנם מקבלת התייחסות כלשהיא בישראל, אך במילותיו של סמפשן היא מוצגת בפירוט ובבהירות באופן שנדיר למצוא במחוזותינו. לא רק זאת, אלא שהדברים באים מפיו של שופט מהבכירים במערכת המשפט האנגלית, ומתבקשת ההשוואה האם כלל קיים בישראל שופט המחזיק בדעות אלו (או כזה שהיה מעז להתבטא כך).

תוכן ההרצאות לגופו הוא מלאכת מחשבת של הגות משפטית וחברתית. עבור המאזין הישראלי תהיה זו קריאת השכמה, או משב רוח מרענן, או זווית חדשה ומאתגרת – בכל מקרה הדברים משאירים רושם עמוק הגורר הרהורים ותובנות גם הרבה אחרי משפט הסיכום.

לפני שאמשיך לעיקר הרשומה, רצוני להמליץ בחום רב שתאזינו בעצמכם להרצאות הללו. השופט בונה את טיעוניו בתחכום, בעדינות ובחן. השפה תהיה קלה יותר עבור דוברי אנגלית אך ההאזנה שווה את המאמץ גם עבור אלו שפחות מורגלים. גם אותם החלקים העוסקים בסוגיות בריטיות ספציפיות נוטים לרוב להעניק למאזין הישראלי נקודת מבט מועילה ומעשירה. אני ממליץ לשמוע כל פרק בנפרד, לשמור את ההאזנה לרגע שקט ולפנות כשעה עבור כל פרק. לא לשווא בחר השופט לפרוס את טענותיו על גבי חמש הרצאות מפורטות, ובכלל, "דברי חכמים בנחת נשמעים".

הפרקים נגישים באתר ה-BBC וכן ברוב שירותי הפודקאסטים (לדוגמא, אפל). לאלו המעדיפים קריאה, ניתן גם להוריד תמליל של כל אחת מההרצאות, ואלו מהווים טקסט מצוין ומעשיר בפני עצמו (בעמוד של כל פרק באתר, חפשו את הלינק Lecture transcript). אך אדגיש שחוויית ההאזנה היא עדיפה, שכן אלו נכתבו לכתחילה כהרצאות בפני קהל ולא כמסמך קריאה.

הערות אחרונות:

תוכן ההרצאות לרוב מדברו בעד עצמו, אך הוספתי מדי פעם הערות והארות משלי. הדגשים הם שלי בלבד. המאמר מחולק לפי ההרצאות עצמן, והקטעים מובאים כאן לפי הסדר בו הם מופיעים בהרצאות – המעניינים ביותר (לטעמי) נמצאים בפרק 3 ו-4. הקורא יקבע בעצמו אילו ציטוטים רלוונטיים במיוחד למערכת המפשט בישראל.

הערת תרגום: לעתים קרובות באנגלית (וגם בעברית) המונח "חוקתי" (constitutional) אינו מתייחס דווקא לחוקה, אלא לנושא הכללי של הסדרים ראשוניים ועקרונות בסיסיים המגדירים משטר. כלומר שאלות "חוקתיות" אינן מתייחסות בהכרח למסמך החוקה.

ניסיתי לזקק מתוך ההרצאות קטעים שונים אשר רלוונטיים במיוחד עבור ההקשר הישראלי. אמנם לא מדובר בתמצית מקיפה של הסדרה כולה, ורשומה זו אינה מתיימרת להוות תחליף להרצאות, אך למותר לציין שהציטוטים בהחלט משקפים נאמנה את תוכן ההרצאות ואת גישת הדובר המקבלת ביטוי בהן.

האימפריה המתרחבת של המשפט

על משמעות "שלטון החוק": "ראשית, לרשויות ציבוריות אין הסמכות לכפות עלינו דבר, מלבד סמכות המוענקת בחוק. שנית, יש להעניק לאנשים מינימום של זכויות משפטיות בסיסיות. ניתן להתווכח אודות אילו זכויות, אך לכל הפחות עליהן לכלול הגנה מאלימות פיסית, ומהתערבות שרירותית בחיים, בחירות ובקניין. ללא אלו, הקיום החברתי אינו אלא תחרות גסה בהפעלת כוח אלים. שלישית, חייבת להיות גישה לשופטים עצמאיים לשם מימוש זכויות אלו, לשם ניהול הדין הפלילי וכן לשם אכיפת המגבלות על הכוח המדיני… ואולם חשובה לפחות כמו כל אלו, היא ההבנה הברורה מה אינו שלטון החוק. אין משמעות שלטון החוק, שכל בעיה אנושית וכל דילמה מוסרית דורשת פתרון משפטי."

על כפיית אחידות מוסרית, והגבלת שיקול דעת אישי: "לפי [ההוגה ג'ון סטיוארט] מיל, המשפט קיים כדי להגן עלינו מפני פגיעה ולא כדי לגייס אותנו לאחידות מוסרית. ואולם, היום, תקשורת בריונית יכולה להטיח מפולת של בוז ונאצה כלפי כל אחד שחורג מחוץ לגבולות מותר… מדיה חברתית מעודדת נסיגה לתשובות קלות, ומייצרת אינסטינקט עדר עוצמתי אשר מדכא חילוקי דעות, ספק וניואנס."

"כללי משפט וסמכויות הפעלת שיקול דעת אותם המשפט מעניק לשופטים, מצמצמים את מתחם קבלת ההחלטות העצמאיות על ידי אנשים פרטיים. הם כורתים את האזור שבתוכו אזרחים נוטלים אחריות אישית לגורלם ולגורל משפחתם."

"מפחיד אותנו שאנשים ינהגו לאור שיפוטם המוסרי האישי, שמא יגיעו למסקנות שאיננו מסכימים עמן."

"המשפט יכול להגביר את הביטחון האישי, אך הגנה זו טומנת בחובה מחיר כבד… הרחבנו את טווח זכויות הפרט, כאשר בו בזמן צמצמנו באופן חמור את היקף יכולת הבחירה הפרטית."

"אולי ביטלנו את המלוכה האבסולוטית במאה ה-17, אך המאה ה-20 יצרה דמוקרטיה אבסולוטית במקומה."

בתשובה לשאלה מורכבת על המתות חסד והדין כיום באנגליה: "מה שאיני מוכן לקבל, זה שהחלטות בעניינים אלו צריכות להתקבל בהכרח על ידי שופטים… לי נדמה, שהיכן שישנם חילוקי דעות בתוך קהילה דמוקרטית, נדרש תהליך פוליטי כדי ליישב אותם."

בזכות הפוליטיקה

"הלגיטימיות של פעולות שלטון בדמוקרטיה תלויה בהתקבלות כללית של תהליכי קבלת-ההחלטות בה, לא בהכרח של ההחלטות עצמן אלא של אופן קבלתן."

בזכות ה"פוליטיקאי" המקצועי: "ניתן להניח שפוליטיקאים מקצועיים מביאים עמם גישה מהורהרת יותר, תפיסה מרחיבה יותר וידע רב בהרבה מאלו שהצביעו עבורם."

על השינוי בגישת השופטים באנגליה בשנים האחרונות: "בתי המשפט פיתחו תפיסה רחבה יותר של שלטון החוק, באופן המגדיל משמעותית את תפקידם החוקתי. הם תבעו לעצמם סמכות רחבה יותר של פיקוח על זרועות השלטון האחרות. הם התקדמו אט אט לעבר רעיון של משפט "יסודי" העוקף את תהליכי קבלת-ההחלטות הפוליטיים הרגילים, ובאופן בלתי-נמנע דברים אלו הביאו אותם לתוך תחומי מדיניות חקיקתית וממשלתית. אם נאמץ את המימרה הידועה של התיאורטיקן הצבאי קלאוזוביץ אודות מלחמה, כעת המשפט הוא ההמשך של הפוליטיקה באמצעים אחרים."

אודות עקרון ה"לגאליות" במשפט האנגלי: "התשובה תלויה בשיפוט סובייקטיבי עליו דעתו האישית של השופט תמיד משפיעה ולעתים גם מכריעה. אך כאשר שופטים מפעילים כוח המעניק תוקף משפטי לדעותיהם וערכיהם האישיים, מה זו אם לא תביעה לכוח פוליטי?"

בהקשר פסק דין בו בית המשפט ביטל סמכות שניתנה בחוק לשרי ממשלה: "העילה של שופטי הרוב, אף שניסו לנסח אותה אחרת, היתה שהסמכות שהפרלמנט העניק לכאורה לשרי הממשלה לא היתה לטעמם… מצדי, אני חושב שאין שום מניעה שחוק יצהיר שבעניין כזה או אחר ששר ממשלה, האחראי כלפי הפרלמנט, הינו מתאים יותר מבית המשפט כדי להעריך מהו האינטרס הציבורי. כפי שהעיר אחד השופטים בדעת המיעוט, שלטון החוק אין משמעותו שבתי המשפט יגברו תמיד, ללא חשיבות ללשון החוק."

"רצוי שיהיה אכפת לנו כיצד החלטות מתקבלות ולא רק מהתוצאה. עלינו לשאול האם התדיינות משפטית היא הדרך הנכונה ליישב חילוקי דעות בין אזרחים, שהם במהותם שאלות מדיניות."

"בלימת השלטון מפני חריגה מסמכותו החוקית הינה חלק מתפקידו הראוי של בתי המשפט. ואולם, שאלות מסוג אחר עולות כאשר אנו מאפשרים לשופטים לעקוף חקיקה פרלמנטרית או לבחון החלטות מדיניות לגופן אשר עליהן שרי הממשלה נותנים דין וחשבון לפרלמנט. גישה זו מעניקה שיקול-דעת נרחב וכוח עצום, לקבוצת אנשים אשר אינם חייבים דין וחשבון לאף אדם בגין מעשיהם. היא גם חותרת תחת היתרון העיקרי והגדול ביותר של ההליך הפוליטי, שהוא להכיל את הדעות והאינטרסים השונים והמגוונים של אזרחים…

אמנם הפוליטיקה אינה תמיד מבצעת תפקיד זה באופן מוצלח, אך שופטים לעולם לא יוכלו לבצעו כלל. התדיינות משפטית יכולה לגשר על הבדלים לעתים רחוקות בלבד. זהו משחק סכום אפס. המנצח לוקח את כל הקופה, המפסיד משלם. התדיינות משפטית אינה תהליך ייעוצי או השתתפותי, אלא פניה לחוק. החוק הוא רציונלי. החוק הוא קוהרנטי. החוק הוא עקבי וקפדני מבחינה אנליטית. אלא שבענייני ציבור, תכונות אלו אינן בהכרח מעלות. עמימות וחוסר עקביות אולי אינם נקיים אינטלקטואלית, ומסיבה זו עורכי דין לא חובבים אותם, אך הם לרוב בלתי-נפרדים מאותן פשרות שעלינו לבצע כחברה ככל שברצוננו לחיות יחד בשלום."

זכויות ועוולות אדם

"הטענה לפיה ישנן זכויות הטבועות בנו כבני אדם, ללא תלות במשפט, היא לא יותר מרטוריקה. היא לא מקדמת אותנו לשום מקום, אלא אם כן ישנה דרך לזהות אילו זכויות טבועות באנושיות שלנו ומדוע, וזהו במהותו עניין של דעה אישית… המטרה של משפט זכויות האדם היא לוודא שדמוקרטיות מיישמות זכויות מסוימות, בין אם חפצות בהן ובין אם לאו. אמנם כדי להשיג זאת, נדרש לזהות מקור סמכות אחר לזכויות הללו, מלבד כמובן רצונות הציבור."

"כאשר אנו מתייחסים לזכויות שכביכול טבועות באנושיות שלנו, אנחנו לא ממש אומרים משהו על אופי האנושות. אנחנו מבצעים שיפוט מוסרי אישי, לפיו ישנן זכויות שעלינו לאכוף משום שהן כה בסיסיות בעולם הערכים שלנו, וכה מקובלות, עד שהן מצויות מעל הדיון הפוליטי המותר… אך רעיון זה עובד רק אם הזכויות הללו באמת ובתמים בסיסיות ומקובלות על הכלל. ככל שיש מקום שאנשים סבירים יחלקו עליהן, כך נדרש תהליך פוליטי ליישב מחלוקת זו. במקרה כזה, לא ייתכן שאותן זכויות יהיו מעל הדיון הפוליטי המותר, מלבד במדינה טוטליטארית."

סמפשן מסביר שישנם שני סוגי זכויות שהן יסודיות מעבר לכל ספק: זכויות המוודאות שהקיום האנושי אינו מסתכם בתחרות של הפעלת כוח אלים; וזכויות המוודאות שקהילה יכולה לתפקד כדמוקרטיה. אגב כך: "כמובן, דמוקרטיות יכולות להקנות זכויות רבות מעבר לאלו שצוינו, אך עליהן לעשות זאת באמצעות הכרעה פוליטית קבוצתית, ולא משום שהן נחזות להיות טבועות באנושיות שלנו או נגזרות מאיזה חוק עליון."

סמפשן פונה לעניין בית המשפט האירופאי לזכויות אדם היושב בשטרסבורג, ועל הפרשנות המרחיבה שהעניק ל"זכות לפרטיות" (סעיף 8 באמנה האירופאית לזכויות אדם). הוא מונה רשימה ארוכה של זכויות אחרות אותן בית המשפט יצר על בסיס הזכות לפרטיות:

"אף אחד מאלו לא נמצא בלשון האמנה. אף אחד מהם אינו נובע באופן טבעי מהמונחים המופיעים בה. אף אחד מהם לא הוסכם על ידי המדינות החתומות על האמנה. אלו כולם הרחבות של הטקסט הנשענות על הסמכות הבלעדית של שופטי בית המשפט בשטרסבורג. זוהי, במציאות, צורה של חקיקה שלא בהסכמה."

"רוב הזכויות שהוסיף בית המשפט בשטרסבורג לחוק שלנו כלל אינן מתאימות להיכלל במסמך זכויות אדם כלשהוא. הן במחלוקת והן רחוקות מאוד מלהיות יסודיות… רבים מרגישים שלפחות חלק מהזכויות הנוספות שהומצאו על ידי בית המשפט בשטרסבורג הן ראויות. כך גם אני חושב. אך השאלה האמתית היא האם ההחלטה לייצרן צריכה להתקבל על ידי שופטים."

"שופטים קיימים כדי להחיל את החוק. זהו עניינם של האזרחים ונציגיהם לקבוע מהו החוק."

"בדמוקרטיה, הדרך המתאימה ליישב מחלוקות מסוג זה היא באמצעות התהליך הפוליטי. אם לדעתי יש להכיר בזכות אדם שלא להיות מגורש מדיור ציבורי בגין אי-תשלום שכירות, ולדעתך אין להעניק זכות שכזו למי שלא ביצע את חיובו לפי הסכם השכירות, החלופה היחידה לפתרון פוליטי היא להזמין את השופטים לחוקק פתרון בעצמם… הבעיה העיקרית במשפט זכויות האדם היא שהוא עושה זאת בקלות יתר ולעתים תכופות מדי. הוא נוטל סוגיות פוליטיות שנויות במחלוקת וממיר אותן לשאלות משפטיות עבור הכרעת בתי המשפט. כך, הוא מוציא סמכויות קריטיות של קבלת החלטות אל מחוץ לתהליך הפוליטי. מאחר ותהליך זה הינו האופן היחיד בו הציבור מעורב, גם אם בעקיפין, בעיצוב החוק, זוהי, לטעמי, בעיה."

"עלינו להבחין בין זכות אדם יסודית לבין משהו שהוא סתם רעיון טוב."

סמפשן מסביר שלעתים על השלטון לשכנע את בית המשפו שהפרת הזכות "נדרשת בחברה דמוקרטית לשם הגשמת תכלית ראויה". הוא שואל: "מי קובע מה נדרש בחברה דמוקרטית, או אילו תכליות ראויות, או מה נדרש עבור מניעת פשע, בריאות הציבור או שגשוג כלכלי של החברה, או מהו האיזון ההוגן בין הפרט לבין הקהילה? כל אלו הן שאלות פוליטיות מובהקות."

במסגרת דיון על המתת חסד ו"חוק ההתאבדות", שופט ביהמ"ש העליון האנגלי איים במרומז שאם הפרלמנט לא ישנה חקיקה מסוימת השופט יעשה זאת עבורו: "אם ישנה משמעות כלשהיא לאיום זה, הרי היא שבתי המשפט מוכנים להפעיל סמכויות חקיקה במקום הרשות המחוקקת. איני היחיד שתוהה עד כמה כל זה ראוי. משמעות "חוק ההתאבדות" היא שאלה משפטית. השאלה האם "חוק ההתאבדות" הוא דבר טוב או רע אינה שאלה משפטית, אלא זוהי שאלה של עמדה מוסרית ופוליטית… [בדעת המיעוט שלי בפסק הדין] תחושתי היתה שבעניין מסוג זה, דעתי האישית אינה צריכה לקבל משקל מיוחד, מתוקף היותי שופט, והיא אינה עדיפה על זו של אזרח אחר. עודני חושב כך."

אגב עיוות המושג "דמוקרטיה" על ידי בית המשפט כדי להשליט ערכים מסוימים: "ישנה אירוניה מובנת בכך שבית המשפט בשטרסבורג דוחה את סמכות הפרלמנט בשם הדמוקרטיה, ועדיין, אירוניה זו מקרבת אותנו ללב העניין… מה שאנו רואים בפנינו הן שתי תפיסות יריבות של הדמוקרטיה. האחת הינה שדמוקרטיה היא מנגנון חוקתי המאפשר הגעה להחלטות קבוצתיות והכלת חילוקי דעות. השניה היא שדמוקרטיה היא מערכת של ערכים."

סמפשון מסביר כיצד התווית "דמוקרטית" שימשה מדינות קומוניסטיות אוטוקראטיות לאחר מלחמת העולם השניה, בהן משמעות הדמוקרטיה היתה מערכת ערכים מוגדרת מראש אשר אינה בהכרח נתמכת על ידי הציבור.

"ערכי בית המשפט בשטרסבורג הינם כמובן שונים מאוד מאלו של דיקטטורות מזרח אירופה, אך בכל זאת יש ביניהם משהו משותף. שניהם מחילים את מושג הדמוקרטיה כמונח כללי המכיל סדרה של ערכים פוליטיים מאושרים. לפי גישה זו, בחירתם של נציגי ציבור הינן לגיטימיות אך ורק בתוך מסגרת מגבלות הערכים הללו."

"הדמוקרטיה פגיעה מהרעיון לפיו ערכיו של פלוני בבירור כה נכונים ונחוצים, עד כדי כך שאופן השגת והחלת אותם הערכים אינו חשוב… [הנחות היסוד של הדמוקרטיה] מאותגרות על ידי חסידי מערכות מבוססות-ערכים שונות. אחת ממערכות אלו היא כזו של קבלת החלטות על בסיס משפטי, אשר מבקשת לקבע מגוון רחב של עקרונות ליברליים בתור הבסיס החוקתי של המדינה. כל בחירה דמוקרטית תהא חסרת אונים ולא תוכל להסיר או להגביל עקרונות אלו ללא סמכות בתי המשפט… ההשגה העיקרית כנגד מערכת זו היא שאינה שונה רעיונית מטענות הקומוניזם, הפאשיזם, המלוכנות, הקתוליסיזם, האיסלמיזם וכל שאר ה"איזם" הגדולים, אשר היסטורית טענו למונופול על השיח הפוליטי הלגיטימי מהטעם שתומכיהם החשיבו את עצמם כצודקים באופן המובן מאליו.

אך גם מודלים אחרים הם אפשריים. ניתן להאמין בזכויות ולא לרצות להסירן מהזירה הדמוקרטית תוך הצבתן תחת השיפוט הבלעדי של שופטים מעין-כוהנים. ניתן להאמין שראוי שאזרח אחר יאמץ ערכים ליברליים מבלי לרצות לכפות אותם עליו."

זכויות והחוקה האידיאלית

"התכלית הראשונית של כל חוקה היא להעניק מסגרת של כללים פוליטיים לשם קבלת החלטות קבוצתיות."

"זה מן הסתם נכון שהחלטות הבוחרים ונציגיהם אינן טהורות מוסרית. אלו מבוססות על בליל משתנה של תבונה וסכלות, דעה קדומה והבנה, של אידיאליזם, פרגמטיזם ואינטרס-עצמי. השאלה האמתית היא האם מניעים אלו ואי-טוהרם מהווים סיבה טובה מספיק המצדיקה הגבלת בחירותיהם בחקיקה."

"הרצונות והדעות של אזרחים יהיו מנוגדים זה לזה. איננו יכולים כולנו לקבל את מבוקשנו. מה שכן, נוכל לצפות שתהליך קבלת ההחלטות יתחשב ברצונות ובדעות השונות שלנו באופן שווה, ויכבד אותן באופן שווה… חוקה אשר אינה מבוססת על הבחירה דמוקרטית אלא על איזו מתכונת ערכים מובנית, כגון ליברליזם, זכויות אדם, תיאולוגיה פוליטית איסלאמית או דיקטטורת הפרולטריון, לא היתה משיגה זאת [כלומר, יחס שווה לכל אזרח]. חוקה שכזו מעניקה פריבילגיה לאלו שבמקרה מסכימים עם ערכים אלו. ייתכן וזה לא היה משנה במיוחד, לו אותם ערכים היו מקובלים באופן גורף. אלא שאין צורך לקבע ערכים בחוקה אשר כבר מקובלים על כולי עלמא. יש צורך בקיבוע ערכים אלו רק משום שהם במחלוקת, כך שאם לאנשים ניתנת בחירה חופשית בעניין הם עלולים לזנוח את אותם הערכים.

מכאן עולה כי מהותה של הדמוקרטיה אינה צדיקות מוסרית אלא השתתפות, וכן שהתפקיד הראוי של חוקה הוא לקבוע כיצד אנו משתתפים בתהליכי קבלת ההחלטות ולא לקבוע מה צריכה להיות התוצאה של אותם תהליכים."

"הבעיה במודל המשפטי הוא שהוא דוחק לשוליים את התהליך הפוליטי. כאשר שופט מזהה משהו כזכות חוקתית, או זכות אדם, או זכות יסוד, הוא אומר שהזכות נובעת מחוק שעומד מעל תהליכי קבלת ההחלטות הרגילים של המדינה. הוא מכריז שקיומה והיקפה אינן ניתנות לקביעה על ידי הכרעה פוליטית. ואולם, רוב ההחלטות השיפוטיות אודות זכויות יסוד הן בעצמן הכרעות פוליטיות, רק שהן מתקבלות על ידי חלק קטן עוד יותר של העם שהעם אינו מיוצג בו."

בהקשר פסיקה מסוימת של ביהמ"ש העליון בארה"ב: "כאשר שופט נדרש להכריע בשאלה כה רחבה, העניין אינו באמת אם הזכות קיימת אלא האם היא צריכה להיות קיימת. אלא שזוהי בוודאי שאלה עבור מחוקקים ולא עבור שופטים."

סמפשן מונה שתי תובנות העולות מפסיקה שונה של ביהמ"ש העליון בארה"ב במבט היסטורי: "האחת היא שבסוגיות פוליטיות שנויות במחלוקת, החלטות של שופטים כמעט תמיד כוללות רכיב גדול של שיפוט ערכי-פוליטי. הטיעון בעד או נגד הסדרת שוק התעסוקה הוא שאלה של מדיניות כלכלית וחברתית. הטיעון בעד או נגד הפלות הוא שאלה של ערכים חברתיים ומוסריים. בשני הקשרים אלו השאלה מה החירות מחייבת ובאיזו מידה, היא שאלה פוליטית ביסודה.

השניה היא שהחלטות שיפוטיות בעניינים אלו אינן נבונות יותר או מוסריות יותר מהשיפוט המופעל על ידי הרשות המחוקקת… ההצדקה הנפוצה בעד התייחסות לסוגיות כאלו כעניינים חוקתיים היא שרק כך מגנים על מיעוטים כנגד עריצות הרוב. אלא שההגדרה מהי עריצות הרוב תלויה מאוד כיצד מגדירים רוב ומה נחשב לעריצות… לא קיימות אמות מידה משפטיות המסוגלות לענות על שאלות אלו. אמות המידה היחידות הן פוליטיות."

סמפשן מעלה נקודה אודות הפגיעה ביכולתם של קבוצות שונות בחברה להסתדר ולהגיע לפשרות: "תפקידה הראשי של כל מערכת פוליטית הוא לאפשר הבדלי אינטרסים ודעות בין אזרחים. פתרון מחלוקות אלו באמצעות החלטה שיפוטית אינו תורם דבר להשגת מטרה זו. ההיפך, אפיון סוגיה כזכות חוקתית מסירה אותה מזירת הדיון הפוליטי ומעבירה אותה לשופטים… אני חושד, אמנם אין בידי להוכיח זאת, שסיבה אחת בגינה הפלות נותרו כה שנויות במחלוקת בארה"ב, היא ש[הכלל המחייב להתיר הפלות] הונהג על ידי בתי המשפט, כלומר באופן שדחק לשוליים את הדיון הפוליטי הרחב בין אזרחים אמריקנים."

סמפשן דן בחשיבות השתתפות האזרחים בתהליך הפוליטי. רק כאשר אזרחים משתתפים בקבלת ההחלטות ומרגישים ששומעים אותם הם יכולים להסתדר אחד עם השני, גם כשיש חילוקי דעות. הוא מביא ציטוט נודע של אברהם לינקולן מ-1861: "האזרח הישר חייב להודות שאם מדיניות הממשל בשאלות חיוניות, המשפיעות על כל העם, תיקבע באופן בלתי הפיך על ידי הכרעות של בית המשפט העליון, המתקבלות במסגרת התדיינות רגילה בין צדדים בתביעות אישיות, יחדל העם להיות שליט על עצמו, שכן הוא מוותר בפועל על השלטון לטובת השופטים המכובדים."

"עלינו להיות זהירים מאוד לגבי אילו זכויות נחשבות כה יסודיות עד כדי שהן מצויות מעל הכרעה דמוקרטית."

"למשפט פשוט אין פתרון לבעיית עריצות הרוב, גם בשיטה של זכויות חוקתיות מעוגנות למופת כמו זו של ארה"ב. המשפט יכול להתעקש שרשויות ציבוריות פועלות רק על בסיס סמכות חוקית. המשפט יכול לספק את מידת הביטחון האישי בלעדיה אין קיום מתורבת כלשהוא. המשפט יכול להגן על מיעוטים מסוימים מפני אפליה. אך אין ביכולתם של בתי המשפט להדוף את האיום הרחב יותר לפיו רוב ברשות המחוקקת יפעל באופן דכאני [כלפי המיעוט], מבלי ליטול כוחות חקיקה לעצמם…

"במאמר משנת 1942, השופט האמריקני הדגול Learned Hand התוודה שאינו יכול לנבא האם רוח היושר וההוגנות הנובעת מהחוקה תשרוד ללא שופטים שיאכפו אותה. אך הוא הוסיף את ההערה להלן: "זאת אני כן יודע, שאין בית משפט אשר יכול להושיע חברה כה משוסעת עד שרוח המתינות נעלמה ממנה, ושאין צורך בבית משפט מושיע כאשר רוח מתינות זו משגשגת. ועוד, שרוח זו תיכחד כאשר חברה מתחמקת מאחריותה לטפח אותה, באמצעות העברת אחריות זו לבתי המשפט."

במענה לשאלה לגבי תרומת החוקה בארה"ב לשחרור השחורים מעבדות: "השחרור לא הושג על ידי החוקה באף שלב. הוא הושג באמצעות מלחמת אזרחים עקובה מדם שנמשכה שבע שנים. תוצאותיה של מלחמה זו גולמו לאחר מכן בתיקונים לחוקה שאומצו מיד אחריה. ברור כי החוקה המקורית בעצם לא עסקה כלל בשאלת העבדות."

במענה לשאלה על הגירה: "לכל המדינות ישנה מדיניות הגירה, ונדמה לי סביר שבכל מדינה דמוקרטית יהיו תמיד חוקים אשר מגבילים את הזכות להגר לתוך אותה המדינה. אין בכך משהו מקומם לכשעצמו… איני חושב שהייתי מקבל את הטיעון שמהגרים יכולים להיחשב ל"מיעוט" במובן שאתה מתכוון."

הסטת היסודות

הפרק עוסק בעיקר בהצעה לפיה על בריטניה לאמץ חוקה כתובה.

סמפשן מונה את העקרונות החוקתיים של בריטניה, ובינם: "ישנו רק כלל חוקתי יסודי אחד, והוא ריבונות הפרלמנט. אין לפעולות הפרלמנט גבול משפטי כלשהוא, הגבולות הן פוליטיות."

בסיכום ההרצאה, סמפשן מעביר מסר תקיף, לפיו אלו המתהדרים בכינוי הדמוקרטיה בפועל חותרים תחתיה, ומצביע על הסיכון הטמון בכך שאלו שמחריבים את הדמוקרטיה עושים זאת בשמה: "אין מפילים דמוקרטיות מפותחות, אין טנקים ברחובות, אין איזה אסון פתאומי, אין דיקטטור גס או המון פועה. חלף זאת, מוסדות הדמוקרטיה מתרוקנים באופן בלתי-מורגש מכל הדברים אשר פעם הפכו אותם לדמוקרטיים. התווית תיוותרנה, אך היא כבר לא תתאר נאמנה את התכולה, החזית תעמוד, אך לא יהיה מאחוריה דבר, הרטוריקה של הדמוקרטיה לא תשתנה, אך היא תהיה חסרת משמעות."