רשומה זו פורסמה בגיליון 37 של כתב עת השילוח, לחצו לקריאת גרסת הדפוס
מה הטעם לומר לקהילה שהיא בת חורין בכל עניין מלבד החירות לחוקק חוקים? החירות לחוקק היא זו המכוננת עם חופשי. – ג"ק צ'סטרטון[1]
בארה"ב מתעורר מעת לעת דיון בענפי ספורט שונים לגבי זהותו של ה-"GOAT". לא בעֵז מדובר, אלא בראשי תיבות לביטוי Greatest Of All Time, הגדול בכל הזמנים. בכדורסל – האם זה מייקל ג'ורדן, או שמא לברון ג'יימס כבר הדיח אותו ממעמדו העליון? בפוטבול לרוב עולה שמו של תום בריידי. בטניס העולמי רבים יכתירו את נובאק ג'וקוביץ', אם כי יש מחלוקת מובנת לעומת רוג'ר פדרר. בכדורגל… נניח את הכדורגל בצד, כי למה לריב?
ואולם בתחום חקר הדמוקרטיה, רוברט א' דאל (Robert Alan Dahl) נושא את כתר ה-GOAT הבלתי-מעורער, ובאופן כללי נחשב לאחד ממדעני המדינה הבולטים של המאה העשרים. הוא חיבר עשרות ספרים ומאות מאמרים הנחשבים למובילים בתחום, שימש נשיא האגודה האמריקנית למדע המדינה, והיה בין עמודי התווך של המחלקה למדעי המדינה באוניברסיטת ייל, שם בילה את מרבית חייו המקצועיים. מלבד שליטתו המוחלטת בחקר הפילוסופיה הפוליטית, דאל בלט בשל החשיבות שייחס למחקר אמפירי ולהסקת מסקנות מתוך ניסיון משטרים דמוקרטיים בעולם האמיתי. יש שאמרו שהוא הצדיק לראשונה את המילה "מדע" בצמד "מדע המדינה". אכן, באופן חריג, דאל מונה לחבר באגודה האמריקנית לפילוסופיה וגם באקדמיה הלאומית (האמריקנית) למדעים. דאל, יליד 1915, האריך ימים ונפטר ב-2014.[2]
המאמר שלפנינו מבוסס על נאום שנשא דאל ב-1979 במוסקבה בפני האספה השנתית של האגודה הבינלאומית למדעי המדינה, והוא מהווה פנינה קטנה אך חשובה מתוך שפע כתביו של דאל. המאמר מועיל, בין היתר, משום שמטבעו הוא מתמצת כמה תובנות העומדות במרכז הגותו ומחקריו של דאל באופן חד וממוקד. במרכז המאמר ניצבת שאלה בסיסית על אודות אופיו של המשטר הדמוקרטי: האם ישנן זכויות אשר נחשבות ל"יסודיות" בשיטה הדמוקרטית? אם כן – מה הן, מהי משמעותן ומה ההשלכות שלהן? ובמיוחד, האם אותן זכויות כפופות להליך הדמוקרטי, או שמא הן עליונות לו ומצויות מחוץ לגבולות ההכרעה הדמוקרטית?
נושא הנאום, בבירת המשטר הסובייטי הדכאני בשיאה של המלחמה הקרה, אינו מקרי. שאלת זכויות היסוד במשטר דמוקרטי אומנם העסיקה רבות את הוגי הדמוקרטיה והליברליזם לדורותיהם, אך זו קיבלה גוון אחר בהקשר של המאבק בין החירות המערבית לבין הקומוניזם המרקסיסטי. הסובייטים הרבו לטעון שהדמוקרטיה המערבית היא חלולה, נחותה ומתקיימת באופן "פורמלי" בלבד, מאחר שהיא מתמקדת בריבונות העם, במנגנוני ייצוג ובמוסדות כוח שלטוני – בעוד שהדמוקרטיה הסובייטית המפוארת היא "מהותית", בין היתר משום שהיא כוללת שורה של זכויות יסוד העולות בחשיבותן על השיטה הדמוקרטית עצמה ואף גוברות עליה.
הגם שבמבט לאחור מובן בנקל שהמשטר הקומוניסטי הרודני והאכזר כשל הן במישור הדמוקרטי הן במישור הזכויות, אנו רואים כיצד לא נָס לחו של נושא זה גם בעידן שלנו ובמשטרים דמוקרטיים מערביים. בעשורים האחרונים אנו עדים לתהליך מואץ בעולם המערבי שבו שורה של סוגיות נחשבות ל"עליונות" על השיטה הדמוקרטית, במובן שאלו מוחרגות מההליך הדמוקרטי והפוליטי כך שהציבור באמצעות נציגיו אינו רשאי להכריע בהן כרצונו.[3] תופעה זו מקודמת בין היתר על ידי שופטי בתי משפט עליונים בצורותיהם השונות, וחלקה הניכר (גם אם לא כולה) נשען על טיעון בדבר זכויות יסוד מסוימות הנובעות מתוך עצם הגדרת השיטה הדמוקרטית, לרבות אכיפה שיפוטית יזומה של אותן זכויות.[4] כלומר, קיימת מידה רבה של חפיפה בין שאלת הזכויות המהוות חלק בלתי-נפרד מהמשטר הדמוקרטי ואופן יישומן, לבין הדיון המודרני והעכשווי על התעצמות כוח שיפוטי ועל השימוש באותו כוח בשם זכויות מוחלטות, באופן שטוען לחזק את הדמוקרטיה (אך שמא חותר תחתיה). על כן, חיבורו של דאל הוא בעל ערך עצום בהקשרים רבים גם בימינו אנו, וגם כאן – בישראל.
*
נעבור מהמחבר לחיבור ומההקשר לתוכן. דיון מרכזי שאינו מתקיים במאמר הוא לגבי הגדרת הדמוקרטיה עצמה – נקודת המוצא של דאל במאמר. ראוי להבהירה כאן.
כבר זמן רב שהדיון בישראל על הגדרת הדמוקרטיה מתקיים באופן כמעט בלעדי במעגלי המשפט החוקתי, ועל כך יש להצר. על אף יחסי הגומלין הידועים בין משפט חוקתי לבין מדעי המדינה ופילוסופיה פוליטית, ה"דמוקרטיה" – על הגדרתה ומושגיה, בתיאוריה ובפרקטיקה – שייכת במובהק לתחום מדעי המדינה. ואילו בישראל, קולם של מדעני המדינה כמעט שאינו נשמע בנושא חיוני זה העומד במרכז השיח הציבורי ואף במוקד פסיקת בית המשפט העליון. כתוצאה מכך, השיח בישראל על הרעיון הדמוקרטי, המתקיים במידה רבה בפסקי דין ובכתבי-עת משפטיים, נותר דל, פשטני, ובעיקר מנותק מהדיסציפלינה העולמית הרחבה יותר.
יש לכך השלכות חשובות, במיוחד בנוגע למוקדי קבלת החלטות הנשענים על תפיסה דמוקרטית שאין לה כל אחיזה בהגות התאורטית ובמחקר המקצועי. משום כך, הזווית שממנה ניגש דאל לסוגיה בכובעו כמומחה מדעי המדינה, ודווקא שלא בתור משפטן חוקתי, היא מרעננת וחיונית לנו הישראלים.
נקודה זו מובילה אותנו, במישרין, לשאלת הגדרת הדמוקרטיה במובנה הפשוט ביותר. כתוצאה מנטיית המשפטנים למסגר נושאים שונים בתוך שיח משפטי של "זכויות" (ובמיוחד כאלו הניתנות לאכיפה על ידי בית משפט), השתרשה בישראל תפיסה שגויה מיסודה שלפיה הדמוקרטיה מוגדרת לכתחילה על פי "זכויות אדם", "זכויות מיעוט" וגרסאות נוספות של טיעון זה. אלא שברחבי עולם מדעי המדינה, דמוקרטיה מוגדרת ראשית כשמה-היא, כשיטה שבה מתקיים שלטון העם. ואכן כבר בראשית המאמר שלפנינו, דאל מציג כהנחת-מוצא את הדמוקרטיה כ"תהליך שבו עַם מושל בעצמו" (ובגרסתה המודרנית, על ידי נציגים). במרבית ההגות העולמית דמוקרטיה מוגדרת באופן דומה, על ידי המנגנונים והמוסדות המאפשרים והמקיימים שאיפה זו של שלטון עצמי. חוקרי הדמוקרטיה שואלים שאלות כמו: היכן מרוכז הכוח השלטוני במשטר? האם מפעילי הכוח כפופים לפיקוח הציבור ולהחלפה על ידו? כיצד מוסדות ותהליכים שונים מנתבים העדפות ציבוריות לכדי מדיניוּת שלטונית קונקרטית? וכיוצא בזה.
לעומת זאת, תלמידי משפטים ישראלים לומדים על אודות הבחנה מלאכותית ושגויה בין דמוקרטיה "פורמלית", הכוללת את מאפייני השיטה הדמוקרטית – לבין דמוקרטיה "מהותית", הכוללת גם אכיפה שיפוטית יזומה של "זכויות" המצויות מחוץ לתחום הכרעת המנגנון הדמוקרטי (הבחנה שחלחלה עמוק גם לתודעה הציבורית). על פי גישה זו הגרסה ה"מהותית" היא כמובן המועדפת ואף ניתנת לכפייה (לכך נחזור). נניח בצד את הכשל הלוגי והטרמינולוגי בהגדרת דבר-מה על פי "מהותו".[5] תפיסה זו, המבכרת את הדמוקרטיה ה"מהותית" השופעת על פני אחותה ה"פורמלית" השדופה, אינה נלמדת במדינות מערביות אחרות: כמו עגבניות שרי והדיסק-און-קי זו המצאה ישראלית כחול-לבן, אך קצת יותר כמו הסוסיתא, היא לא אומצה על ידי אחרים ואין היא מקור לגאווה. ברחבי העולם הגדרת הדמוקרטיה מסתכמת בדיוק באותם מאפיינים "פורמליים" – לא משום שאלו מאפיינים "רזים" או מהווים איזה שלד ראשוני או נחות, אלא משום שבדמוקרטיה הפרוצדורה היא-היא המהות. ההליך שבאמצעותו הציבור ממנה נציגים, דן בסוגיות ומקבל החלטות משותפות – וכך מממש את ריבונותו על גורלו, ועל הדרך מיישב מחלוקות ומאפשר חיים משותפים – הוא בעצמו הלב הפועם של המשטר הדמוקרטי. לאור זאת, הצבתם של מאפיינים המגבילים את הציבור במימוש ריבונותו או העוקפים את ההכרעה הדמוקרטית בתור ה"ליבה" או ה"מהות" של הדמוקרטיה היא סתירה פנימית המהווה כשל מושגי, מוסרי והיסטורי.
המחשה לכך ניתן למצוא בביקורתו המפורסמת של השופט האמריקני הנודע ריצ'רד פוזנר נגד תפיסתם השיפוטית של אהרן ברק ושל בית המשפט העליון בישראל. במאמרו "רודן נאור" שפורסם ב-2007, פוזנר מבקר את הגישה שלפיה קיים בדמוקרטיה רכיב זכויות "מהותי" ומסביר:
דמוקרטיה פוליטית במובנה המודרני משמעותה שיטת ממשל בה הפקידים הבכירים ביותר נבחרים בבחירות בהפרשי זמן קצרים יחסית. בכך, הם אחראים כלפי ציבור האזרחים וחייבים להם דין וחשבון. רשות שופטת אשר חופשייה לעקוף את החלטותיהם של פקידים נבחרים אלו, מגבילה את הדמוקרטיה.[6]
תובנה בסיסית זו אינה נתונה במחלוקת ממשית ברוב ההגות הדמוקרטית ברחבי העולם. ודוק, ייתכן שישנן מגבלות רצויות או מוצדקות על תוצרי הדמוקרטיה, אך יש לבסס אותן בנפרד מהטיעון הדמוקרטי עצמו. הצעד הראשון הוא להכיר בכך שדמוקרטיה (מנגנוני קבלת החלטות על ידי ייצוג ומוסדות שלטון עצמי) ומגבלות על הדמוקרטיה (זכויות מוחלטות שנאכפות על ידי דמויות מבודדות מההליך הדמוקרטי) הן דבר והיפוכו, כך שהאחרונה אינה יכולה לשמש ה"מהות" של הראשונה.
המחשה דומה מוצגת מזווית טהורה של מדעי המדינה, גם בהקשר המשפט החוקתי הישראלי. במאמר ביקורת על השימוש במונח "דמוקרטיה" בחקיקת חוקי היסוד של 1992, מסביר פרופ' דן אבנון (שהיה לימים ראש המחלקה למדעי המדינה באוניברסיטה העברית) כי הדמוקרטיה היא שיטה בלבד, תוך שהוא דוחה כל טענה שלפיה למשטר דמוקרטי יש "ערכים" מהותיים שהם נפרדים מהערכים הקונקרטיים של האזרחים והציבור הבאים לידי ביטוי בהליך הדמוקרטי. אבנון מדגיש כי מדינות דמוקרטיות אינן מכריעות בעבור יחידים או קבוצות אילו ערכים עליהם להעדיף, והן ניטרליות לגבי המחלוקות הערכיות השונות הניטשות בחברה. אבנון מקפיד לצטט את ההגדרה המקובלת של דמוקרטיה:
שיטת ממשל שבה שליטים אחראים על מעשיהם במישור הציבורי כלפי האזרחים, והללו פועלים בעקיפין באמצעות התחרות ושיתוף הפעולה בין נציגיהם הנבחרים.[7]
אל מול תפיסה מקובלת זו עומדת כאמור גישת הדמוקרטיה ה"מהותית", הגורסת כי ישנם ערכים ממשיים העומדים בבסיס המשטר הדמוקרטי ומתקיימים במנותק מהמסגרת ההליכית הפורמלית. לפי גישה זו העם אינו ריבון בכול – שלטון הציבור בעצמו מוגבל מאליו, והאזרחים רשאים לקבוע מדיניות או לקבל החלטות רק בתוך אותה מסגרת שנקבעת לכתחילה על ידי "ערכי היסוד". מגבלה "טבועה" זו נוגעת לכל החלטה דמוקרטית באשר היא, מקטנה ועד גדולה, ואף כוללת הכרעות "חוקתיות" כמו כינון או תיקון החוקה עצמה. הדגש החשוב לענייננו הוא שגישת הדמוקרטיה המהותית מתיימרת לבסס את הצדקתה בתוך הרעיון הדמוקרטי עצמו, ולא מכוח עקרון או מקור החיצוני לדמוקרטיה. ביטוי לגישה זו ניתן למצוא אצל פרופ' ברק מדינה – מבכירי המומחים למשפט חוקתי בישראל – במאמר מהעת האחרונה. הוא טוען שם שאותן מגבלות אשר "טבועות" בדמוקרטיה כוללות את "החובה לכבד את זכויות האדם", וכן כללים הנוגעים לאופן הפעלת כל סמכויות שלטון.[8]
הדמיון בין הטרמינולוגיה הסובייטית לבין זו הישראלית אינו מקרי, והוא נובע מתוך ספק משותף בדבר יכולתו וזכותו של הציבור לקבוע הסדרים ולקבל החלטות בעבור עצמו. שופט בית המשפט העליון הבריטי לורד ג'ונתן סמפשן מציין נקודה דומה בהקשר בית הדין האירופי לזכויות אדם, בהצביעו על מכנה משותף בין בית הדין ואכיפתו של "זכויות אדם" לבין הדיקטטורות של מזרח אירופה אחרי מלחמת העולם השנייה:
שניהם מחילים את מושג הדמוקרטיה כמונח כללי המכיל סדרה של ערכים פוליטיים מאושרים. לפי גישה זו, בחירותיהם של נציגי ציבור הינן לגיטימיות אך ורק בתוך מסגרת מגבלות הערכים הללו… כל בחירה דמוקרטית תהא חסרת אונים ולא תוכל להסיר או להגביל עקרונות אלו ללא סמכות בתי המשפט… ההשגה העיקרית על מערכת זו היא שאינה שונה רעיונית מטענות הקומוניזם, הפשיזם, המלוכנות, הקתוליציזם, האסלאמיזם וכל שאר ה"איזמים" הגדולים, אשר… החשיבו את עצמם כצודקים באופן המובן מאליו.[9]
ברק מדינה מכנה את תפיסתו "דמוקרטיה ליברלית", וכך יחד עם אחרים מנסה לשוות לדמוקרטיה המהותית דימוי של כשרות וקונצנזוס. אלא שזו אחיזת עיניים. בין הדמוקרטיה המהותית שבה דוגל ברק מדינה לבין "דמוקרטיה ליברלית", המקובלת בעיקרה על רוב מדינות המערב, אין חצי דבר. על קצה המזלג: דמוקרטיה ליברלית מבקשת להגביל ולצמצם את כוח השלטון באופן מוחלט, על ידי מתן חירות אישית מרבית לאזרחי המשטר. חשוב מכך, טיעון הדמוקרטיה הליברלית הוא "שִכנוּעי" – מטרתו לשכנע את הציבור הדמוקרטי בדבר נכונות המגבלות, צדקתן וכדאיותן, והציבור עצמו הוא שמכריע אם מקבל הוא את המלצות הדמוקרטיה הליברלית או דוחה אותן.
החידוש הישראלי בדבר דמוקרטיה "מהותית" סותר את הגרסה ה"ליברלית" בשני המישורים דלעיל. ראשית, הדמוקרטיה המהותית אינה מצמצמת את כוח השלטון, אלא פשוט מעבירה את מרכז הכובד שלו לרשות השופטת או לפקידות הבלתי-נבחרת, שהיא זו המכריעה במחלוקות בשאלה מתי וכיצד יכול המשטר לפגוע בחירויות הפרט. שנית, וחשוב מכך, הדמוקרטיה המהותית כוללת בתוכה מנגנון אכיפה עצמי – היא אינה מבקשת לשכנע איש בדבר צדקתה. גישת הדמוקרטיה המהותית תופסת את עצמה כמובנת-מאליה וכמקימה חובת ציות למגבלות שהיא מציבה, במנותק לחלוטין ממידת רצון או הסכמת הציבור אליהן. פרופ' מדינה מסביר ש"מקור התוקף של המגבלות הללו אינו קביעתו של הרוב", וממשיך:
יש להכיר במעמד החוקתי של המגבלות הללו ובסמכותו של בית המשפט לאכוף את הציות להן, גם אם הן אינן מעוגנות בחוקה כתובה וגם אם אין תמיכה ציבורית נרחבת להכרה בהן.[10]
בניסוח קצת אחר, התהום הפעורה בין דמוקרטיה ליברלית לבין דמוקרטיה מהותית מתחדדת לפי נקודת הייחוס של מושא המגבלות שבהן כל גישה מצדדת. דמוקרטיה ליברלית מבקשת להגביל את השלטון מפני פגיעה בציבור ובפרט, בין היתר כדי לשמר את מעמד הציבור מעל השלטון. דמוקרטיה מהותית דורשת להגביל את הציבור עצמו מפני התערבותו בערכים עצמאיים (שזהותם, תוכנם ויישומם נקבע מחוץ למסגרת הדמוקרטית), בין היתר כדי למנוע מהציבור גישה להכרעות שלטוניות מסוימות.
לסיכום נקודה זו – דאל מאמץ לכתחילה את הגישה המסורתית לגבי המהות ההליכית של הדמוקרטיה, כאקסיומה מובנת-מאליה. כעת אפשר לפנות לעיקר נאומו של דאל ולטיעונים המרכזיים בו; ובתוך כך אבקש להדגיש כמה זוויות ולהציע לקוראים תובנות אחדות.
*
בהינתן הבנה שורשית זו של המשטר הדמוקרטי (שכאמור, הינה ההבנה המקובלת והרווחת בעולם המערבי ובתחום מדעי המדינה), דאל פונה לשאלה המרכזית – האם בכל זאת ישנן "זכויות יסוד" במשטר דמוקרטי? ומה נובע מהתשובה לשאלה זו?
דאל פותח עם תיאור ה"תבחינים" (הנסיבות או התנאים) המאפיינים משטר דמוקרטי. אלו אינם רק מאפיינים הכרחיים שבלעדיהם אין המשטר יכול להיקרא דמוקרטי, אלא גם מאפיינים מספיקים: אם הם מתקיימים, המשטר עומד בדרישות והוא דמוקרטי (דיו) לכל דבר ועניין. דאל מדגיש שמדובר באידאל שאליו אפשר רק לשאוף, שכן שום משטר (כיום ובעבר, בעולם ומעולם) איננו מקיים את התבחינים באופן מושלם. לשם כך דאל טבע את המונח "פוליארכיה" כדי לתאר את מרבית המשטרים החופשיים, המקיימים תבחינים אלו במידה משמעותית והשואפים לבטא את האידאל הדמוקרטי, אך כמובן אינם מסוגלים לעשות זאת אלא בקירוב בלבד. באופן כללי, דאל מאמין שתבחינים מסוג אלו יכולים בעיקר להעיד מתי משטר מפר אותם ברגל גסה – אך קשה יותר לאמוד מתי משטר מצליח ליישם אותם.
נחדד: דאל אינו מתכוון לתנאי-רקע המאפשרים את קיומו ושרידותו של משטר דמוקרטי, אלא למאפיינים של המשטר עצמו. דאל דווקא ידוע במחקרו האמפירי הענף על תנאי הרקע – המשטריים, החברתיים, התרבותיים, הדמוגרפיים, הכלכליים ועוד – החיוניים לביסוס ולשגשוג משטר דמוקרטי. מעניין לציין שבין שלושת תנאי הרקע היסודיים ביותר, דאל מונה את השליטה הציבורית (כלומר, של נבחרי ציבור) הישירה והמוחלטת על מוסדות המשטרה והצבא. ללא התקיימות רכיב זה כמעט ואין טעם לדבר על קיומו של משטר דמוקרטי. לטעמי ישנה חשיבות עליונה לתובנה זו לקורא הישראלי בשנת 2024, אך אין זה המקום להרחיב על כך.
מכל מקום, כתמונת מראה למאפיינים הבסיסיים שדאל מונה, הוא מסיק שורה של זכויות פוליטיות ראשיות – זכויות יסודיות-באמת החיוניות לקיומם של אותם תבחינים. ככל שישנן זכויות יסוד אשר "טבועות" בתוך הגדרת המשטר הדמוקרטי, הרי אלו הן. זוהי רשימה קצרה וסגורה של זכויות הנובעות ישירות מאותם תבחינים הכרחיים, והמשותף להן הוא שהן משרתות את המנגנון הדמוקרטי עצמו ונגזרות ממנו. זכויות אלו נוגעות לעצם ההשתתפות בהליך קבלת ההחלטות הדמוקרטי בכל שלביו, לרבות: עיצוב השיח ודיון פתוח בסוגיות שבמחלוקת; התאגדות ושיתוף פעולה קבוצתי כדי לקדם העדפות ואינטרסים משותפים; השתתפות ישירה בהליכי הבחירות; שוויון בין "כוח ההצבעה" של כלל יחידי המשטר, ועקרון שלטון הרוב הנובע משוויון זה; הלימה בין פעולות השלטון לבין רצונות והעדפות הציבור; ועוד.[11]
לפתחה של נקודה זו רובץ פיתוי לבצע קפיצה לוגית, שלפיה קיומה של הזכות מֵקים סמכות של גוף או מוסד כלשהו לאכוף אותה – אך דאל נמנע ממנה מקביעה כזאת ואף כופר בה. אומנם לפי דאל אלו זכויות יסודיות, אך תובנה זו היא אנליטית בלבד ואין היא מחייבת מנגנון אכיפה כזה או אחר. אם זכויות אלו אינן קיימות, המשטר אינו יכול להיקרא דמוקרטי; ואולם, דאל אינו מסיק מכך שקיומן גורר אחריו בהכרח סמכות אכיפה "טבועה" המאפשרת כפיית זכויות. הוא מרחיב על כך בהמשך בהקשר, של זכויות אחרות. בדיוק כאן הוא גם מדגיש שהליך בלתי-דמוקרטי (כביכול לשם כפיית זכויות דמוקרטיות ראשיות) מציב סיכון גדול יותר לביצוע עוול בהשוואה לסיכון של ביצוע עוול כתוצאה מהליך דמוקרטי.
בישראל, קפיצה לוגית מסוג זה מהווה נדבך מרכזי של השיח המשפטי החוקתי: די לטעון שזכות קיימת או חשובה, כדי לבסס טענה בדבר סמכותו של בית המשפט לחייב את יישומה או הגנתה. אחד הביטויים הראשונים והבולטים לכך היה בפסק דין 'קול העם' סמוך לאחר קום המדינה, שבו בית המשפט אכף זכות של חופש ביטוי ללא כל מקור סמכות בחוק, אלא רק (או בעיקר) על יסוד טיעון בדבר עצם אופיו הדמוקרטי של המשטר.
מכל מקום, דאל מבהיר כי "זכויות פוליטיות ראשיות" אלו דווקא אינן עומדות במוקד שאלתו. בהנחה שזכויות אלו מוגנות ונשמרות, כך שהמנגנון הדמוקרטי עצמו מתפקד ברמה הבסיסית, מה בנוגע לזכויות אחרות – זכויות אדם, זכויות טבעיות, או כל מערך זכויות אחר, המהוות את רובו הגדול של שיח הזכויות? האם ישנן זכויות אשר מפאת חשיבותן הן מתנות את ההליך הדמוקרטי ועליונות לו?
תשובתו המעמיקה והאנליטית של דאל מפורטת במאמר, ומן הראוי שתיקרא על ידי כל אזרח, ובמיוחד כל תלמיד מדעי המדינה וכל משפטן. דאל נמנע מהקפיצה הלוגית הנוגעת לאכיפה, ומחדד כי הכרה בקיום זכויות העליונות על ההליך הדמוקרטי אינה מחייבת בהכרח מנגנון אכיפה שעוקף את הכרעת הציבור או שגובר עליה בפועל. מסקנה לגבי זכויות עליונות יכולה להיוותר במישור השִכנוּעי, כעיקרון מוסרי וכחלק מהתרבות הפוליטית-ציבורית בלבד. אפשר למצוא המחשה לתפיסה זו כיום אצל מדינות דמוקרטיות שאימצו חוקה כתובה מלאה (לרבות מגילת זכויות גדושה), אך אינן מאפשרות פסילת חקיקה על ידי בית המשפט – כמו הולנד, שווייץ, לוקסמבורג ואחרות (וכמובן אצל מדינות ללא חוקה וללא אכיפה שיפוטית נגד חקיקה, כמו בריטניה וניו זילנד).
ובכל זאת, שואל דאל – אם נכיר בקיומן של זכויות "עליונות" מסוג זה, האם ניתן או ראוי למנוע את הפרתן על ידי השלטון הדמוקרטי?
בהקשר זה יש להבין שני מונחי מפתח שדאל נוקט, העומדים במרכז מחקרו והגותו – "ויתור" ו"שומרים". ויתור הוא האצלה בלתי-חוזרת של כוח שלטוני על ידי הציבור לגוף או למנגנון החיצוני להליך הדמוקרטי.[12] ייתכן שהציבור יחליט להעניק סמכויות מסוימות כדי להגביל את ההליך הדמוקרטי – אולי, לצורך העניין, כדי לוודא הקפדה על זכויות מסוימות. כל עוד הציבור יכול לחזור בו – דרך התגברות על אותו גוף חיצוני במקרה הספציפי, או על ידי שלילת הסמכות עצמה והחזרתה לציבור – אזי מדובר בהאצלה בלבד, ונשמר האופי הדמוקרטי של המשטר. אך ברגע שהענקת סמכות זו היא בלתי-חוזרת, ברגע שלציבור עצמו אין מנגנון ברור ונגיש שבאמצעותו הוא יכול לממש את רצונו על אף התנגדותו של הגוף החיצוני, הרי מדובר ב"ויתור".
בהתכתבות עם המושג העתיק שטבע אפלטון, המונח "שומרים" מתייחס לקבוצה, גוף או מוסד המגבילים את השלטון הדמוקרטי לפי שיקול דעתם המוחלט, על מנת "לשמור" על כללים או ערכים מסוימים. אלה יכולים להיות מועצת חכמי-דת, שופטי בית משפט עליון, צמרת פיקודית צבאית, מלך פילוסוף או כל מודל אחר – העיקרון נותר זהה. דאל מצביע על בעיות שונות (ומוכרות היטב) הנוגעות לרעיון השומרים. כיאה לדאל, הוא מדגיש שלגבי השגתו והנחלתו של "צדק", הניסיון האמפירי ארוך-הטווח אינו מעיד על שום יתרון למוסד שומרים כגון בתי משפט עליונים. אדרבה, הניסיון מראה שהסיכוי (או הסיכון) לאי-צדק מצד בתי משפט עליונים גדול מזה המגיע מצד ההליך הדמוקרטי-פוליטי. במישור העקרוני יותר, דאל מציין את הפגם הידוע בכל מנגנון של "שומרים" – שאין שום ערובה לדרך הפעלת הסמכות השלטונית בידיהם. ראשית, גם בענייני "זכויות", אותם שומרים עלולים לפעול בצורה שאינה צודקת או הוגנת (ולו רק משום שבמקרים רבים נדרשת הכרעה בין זכויות שקולות ונוגדות). שנית, שומרים עלולים לנצל את כוחם השלטוני כדי לקבוע ענייני מדיניות שאינם קשורים במהותם לזכויות עליונות. כך, מתוך חשש מפני עריצות הרוב, פתרון השומרים מניב את עריצות המיעוט.
כזכור, דאל אינו מבקש לשלול רעיונות אלה בפני עצמם (אם כי ניכר בו שאינו אוהד אותם), אלא לבחון אם הם משתלבים במסגרת השיטה והחשיבה הדמוקרטית. בשתי התופעות-פתרונות של שומרים ושל ויתור, דאל מסביר מדוע הן סותרות את עצם הרעיון הדמוקרטי ואת ההנחות שביסודו. חשובה במיוחד ההנחה האמפירית לגבי טבעם של בני אנוש כ"שווים" ביכולותיהם ובכישוריהם. אם אי אפשר להבחין בקבוצה ברורה אשר באופן עקבי "עליונה" על שאר האנשים (מבחינת חוכמה, היגיון, שיקול דעת, כישורים, חוש צדק, תבונה, מוסריות וכן הלאה), אזי לא תיתכן הצדקה להעניק כוח שלטוני עודף לקבוצה זו או אחרת. הכלכלן תומאס סואל הרחיב רבות על קו מחשבה זה המבחין בין שני "חזונות" שונים של האנושות (התפיסה הגדורה והתפיסה הבלתי-גדורה), בספרו 'עימות בין השקפות' שפורסם ב-1987. מכל מקום הנחה זו – שלפיה לכל האזרחים מידה שווה של כשירות לקבל הכרעות ולמשול – היא אולי הבסיסית ביותר ברעיון הדמוקרטי, ואילו שיטת ה"שומרים" כופרת בה וחותרת תחתיה. אולי ניתן להצדיק מערכת הכוללת ויתור של כוח שלטוני או גוף של שומרים, אך זאת לא על יסוד הדמוקרטיה עצמה: מי שיאמץ מערכת כזאת מוותר לכתחילה על הזכות להיקרא "דמוקרטי". התנגדות זו כמובן תקפה לא רק בהקשר של אכיפת זכויות עליונות, אלא היא רלוונטית לכל מנגנון הכרעה וכפייה שהינו חיצוני להליך הדמוקרטי עצמו.
מעניין לחשוב כמובן על מונחים אלו בהקשר הישראלי. בית המשפט העליון פסק אך לאחרונה כי אין בידיו של הציבור סמכות לחוקק ולקבוע הסדרים הפוגעים כביכול בגרעין הזהות הדמוקרטית של המשטר – דוגמה מובהקת של ויתור.[13] רעיון "שומרי-הסף" שהשתרש ונטמע היטב בתוך השיח השלטוני מתייחס לפקידים בלתי-נבחרים (ברובם משפטנים ושופטים) הבולמים את השלטון הדמוקרטי בהתאם להבנתם האישית של זכויות עליונות או של מדיניות ראויה.[14] דאל מפנה למימרה "מי ישמור על השומרים?", שמשמעותה מי יפקח על אותם שומרים שהופקדו להיות מכריעים ושליטים, ומי יגן על הציבור מפניהם; אך למרבה השעשוע (או הזעזוע), בישראל ישנם מי שחושבים שמשמעות המימרה היא הגנה דווקא על השומרים עצמם מפני הציבור.[15] ברחובות ישראל הדהדו קריאות "דה-מוק-רט-יה" אשר צידדו באותן שתי תופעות אשר דאל מכתירן כהפוכות לדמוקרטיה וכשוללות אותה.
מכל מקום, תשובתו של דאל מבהירה כי הכפפת ההליך הדמוקרטי לזכויות עליונות באשר הן באה בהכרח על חשבון הדמוקרטיה עצמה. בין השניים מתקיים משחק סכום-אפס – ככל שגוברת מידת ההכפפה לזכויות מופשטות או לערכים נאורים, כך פוחת האופי הדמוקרטי של המשטר. דאל גם מזכיר שאין מדובר רק בשאלה של "זכויות" מול "שיטה" – שכן ההליך הדמוקרטי עצמו, ה"שיטה" כביכול, משקף את הזכות הבסיסית ביותר, הלא היא הזכות למשול ולא להימשל. כך, הכפפת ההליך הדמוקרטי למנגנוני ויתור או לשומרים היא מתן בכורה לזכויות מסוימות על פני זכויות אחרות שהן לכאורה בסיסיות וחשובות יותר. טיעון דומה מופיע (בין היתר) בתחום המשפט החוקתי אצל פרופ' ג'רמי וולדרון, כאשר הוא מכתיר את הזכות להשתתף בהליך הדמוקרטי כ"ראשונה בין הזכויות" (“the right of rights”),[16] ואצל הפילוסוף יורגן הברמאס, המגדיר מחדש את ההליך הדמוקרטי עצמו כשורה של זכויות יסוד הקשורות כולן לממשל-עצמי ציבורי.
*
נקודה אחרונה אך חיונית שמציע דאל נוגעת לפיתוחה של תרבות פוליטית בוגרת ושקולה. דאל מזהיר מפני הידרדרות השיח הציבורי והפוליטי ושחיקה כללית של האופי הדמוקרטי-משטרי, כתוצאה ישירה מקיומם של מנגנוני ויתור ושומרים השוללים מההליך הדמוקרטי את עיקר חיותו. אדם הנתון תחת משמורת (אפוטרופסות) חוקית אינו יכול להיות אחראי למעשיו, אך גם לא יפַתח חוש של אחריות מוסרית; כך גם סירוסם של האזרחים בחברה הדמוקרטית מונע פיתוח שיח דמוקרטי בוגר, ענייני, מחויב ובשל. טיעון זה של פגיעת השומרים ברוח האזרחית החיונית לדמוקרטיה, על ידי שלילת סמכותו של הציבור להכריע בשאלות ערכיות ומוסריות, עולה מעת לעת אצל הוגים שונים אך אינו זוכה לפיתוח מעמיק דיו. דוגמה של אותו טיעון ניתן למצוא אצל פרופ' מרטין לוכלין, שתיאר לאחרונה כיצד תופעת החוּקתנות (המהווה בפועל מנגנון שומרים) "פוטרת את הרשויות הפוליטיות מהצורך להתמודד ישירות עם שאלות פוליטיות נוקשות", וכן מתמרצת התחמקות של נבחרי ציבור מאחריותם ומחובותיהם. לוכלין מזהיר שמגבלות מסוג זה "מנקזות את דמה של הדמוקרטיה" כדרך חיים.[17] אולי גרוע מכך, בשלב כלשהו הדרדור בתרבות הפוליטית, שנגרם בשל מנגנוני הוויתור והשומרים, משמש בפני עצמו הצדקה לאכיפת עוד מגבלות על ההליך הדמוקרטי, וכך הופך לנבואה המגשימה את עצמה: ויתור ושומרים שוחקים את הרוח הדמוקרטית ואת איכות השיח הפוליטי; כתוצאה נטען שגדל הצורך בעוד מגבלות על ההליך הדמוקרטי; לכן מונהגים עוד ויתור ועוד שומרים; וחוזר חלילה.
זוהי אולי נקודת העיוורון החמורה ביותר של תומכי הוויתור והשומרים – מציאותן של השפעות הרסניות ארוכות-טווח על התרבות הדמוקרטית, על תחושת האחריות של הציבור ושל נציגיו, ועל התמריץ להתפשר ולקיים שיח בין מחנות חלוקים. אגב תובנה זו, מעניין לחשוב על דרדור השיח הציבורי והפוליטי במוסדות הדמוקרטיים בישראל בעשורים האחרונים – במקביל להתעצמות כוחו ומעורבותו של בית המשפט ושלוחותיו.
לבסוף, יש לעמוד על נקודה פשוטה, כה מובנת-מאליה שדאל כלל אינו טורח לציין אותה. במסגרת הוויכוח על מגבלות ראויות על ההליך הדמוקרטי, במטרה לאכוף זכויות מסוימות או לכל מטרה אחרת, נשאלת השאלה – מי מכריע בוויכוח הזה? מי מחליט איזה מודל של שלטון דמוקרטי לאמץ – שלטון דמוקרטי בלתי מוגבל, או שלטון המטיל על הדמוקרטיה מגבלות של ויתור, של שומרים, או כל מודל חוקתי אחר? בעיני דאל זו כלל אינה שאלה. כמו מרבית הוגי הפילוסופיה הפוליטית והמשפט החוקתי, מובן לו שבדמוקרטיה זהו לכתחילה הציבור, העם, הדמוס. הוא אשר קובע אם ועד כמה להגביל את ההליך הדמוקרטי ואת תוצריו. דאל אינו מעלה על דעתו שמי שיקבעו זאת הם השומרים הממנים את עצמם לתפקיד מבלי שזה הוטל עליהם, או שהאזרחים יוותרו על כוחם השלטוני ללא החלטה מפורשת ומודעת. הציבור עצמו הוא הקובע אם למסור סמכויותיו, למי ובאיזה אופן. מעניין, שוב, לחשוב על כך בהקשר הישראלי, שבו עצם הענקת הסמכות למנגנוני אכיפת הזכויות (תוך ביטול תוצרי ההליך הדמוקרטי) מוטלת בספק ומצויה במחלוקת ממשית.
נחתום הקדמה זו בהמשך הציטוט מאת השופט לורד ג'ונתן סמפשן, המתיישב היטב עם רוח גישתו של דאל ועם הטיעון המעמיק המופיע במאמר לפניכם:
ניתן להאמין בזכויות ולא לרצות להסירן מהזירה הדמוקרטית תוך הצבתן תחת השיפוט הבלעדי של שופטים מעין-כוהנים. ניתן להאמין שראוי שאזרח אחר יאמץ ערכים ליברליים מבלי לרצות לכפות אותם עליו."[18]
[1] “What is the good of telling a community that it has every liberty except the liberty to make laws? The liberty to make laws is what constitutes a free people.” – G.K. Chesterton, Heretics (1914), p. 61.
[2] לרקע כללי על דאל ראו בדברים שנכתבו לרגל פטירתו מטעם האקדמיה הלאומית למדעים של ארה"ב: https://www.nasonline.org/publications/biographical-memoirs/memoir-pdfs/dahl-robert.pdf, וכן מטעם אוניברסיטת ייל: https://yalebooks.yale.edu/2014/02/24/remembering-robert-dahl/
[3] ראו לדוגמה: Neal Tate and Torbjorn Vallinder, The Global Expansion of Judicial Power, NYU, 1997; Robert Bork, Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges (AEI, 2003); Ran Hirschl, Towards Juristocracy (HUP, 2007).
[4] ג'ונתן סמפשן, "המשפט ושקיעת הפוליטיקה", הרצאות רית' 2019. תרגום לעברית באתר פובליוס, "שופט עליון בריטי פורש את משנתו השמרנית".
[5] להרחבה בעניין זה האזינו לפרק על "דמוקרטיה מהותית ופורמלית" עם ד"ר רן ברץ בהסכת "השימוע" של הפורום הישראלי למשפט וחירות.
[6] ריצ'ארד פוזנר, "רודן נאור", תרגום לעברית באתר פובליוס.
[7] Philip C. Schmitter and Terry L. Karl, "What Democracy Is … and Is Not", in L. Diamond and M.F. Plattner, eds., The Global Resurgence of Democracy, Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1993, p. 40. מצוטט אצל Dan Avnon, “The Israeli Basic Laws’ (Potentially) Fatal Flaw”, Israel Law Review, 1998, 32(4), p. 541.
[8] ברק מדינה, "האם יש לישראל חוקה? על דמוקרטיה הליכית ועל דמוקרטיה ליברלית", עיוני משפט מד (2021), עמ' 33.
[9] סמפשן, "המשפט ושקיעת הפוליטיקה".
[10] מדינה, "האם יש לישראל חוקה?", עמ' 33. בשולי הדברים, התזה המרכזית של פרופ' מדינה נחשפת כמופרכת לגופה גם במישור המשפטי-חוקתי הפנימי. ראו שתי ביקורות חריפות וקצרות: עידו פורת, "הבעיה ה'מוסדית' בגישה ה'מהותית'", פורום עיוני משפט מד (תשפ"א); ראיף זריק, "דבורקין בירושלים", שם.
[11] כתבתי במקום אחר על הקושי שבשחיקת זכויות מהסוג הזה, בהקשר ה"אנטי-חוקה" של היטלר והשלטון הנאצי, כאן: "האיום הדמוקרטי: "זיהוי תהליכים" ולקחים מהיטלר", אתר פובליוס (2019).
[12] הביטוי המקורי שנוקט דאל הוא alienation, שתרגומו המילולי ביותר הוא אולי "הַזָרה" (מלשון זָר), והוא מבטא בצורה חדה יותר את יסוד הניכור והניתוק הטמון באותו ויתור על סמכות שלטונית. המונח מתכתב עם רעיון של זכויות בלתי-ניתנות להזרה (inalienable rights) ועם אותו הביטוי המוכר לכל אמריקני המופיע בהכרזת העצמאות של 1776. אולם נראה שבהקשר הישראלי התרגום המועיל והמדויק יותר לצורכנו הוא "ויתור".
[13] בג"ץ 5658/23 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת (נבו 1.1.2024), המכונה "בג"ץ הסבירות".
[14] לדיון בהתפתחות התופעה והשימוש במונח, ראו גיל ברינגר, "המחטף השקט: מיועצים משפטיים ל'שומרי סף'", השילוח 11, תשרי תשע"ט.
[15] גיל ברינגר, "מי ישמור על השומרים? גרסת שר המשפטים בני גנץ", גלובס, 8.1.2021.
[16] Jeremy Waldron, Law and Disagreement , OUP, 1999, Chapter 11 “Participation: The Right of Rights”.
[17] Martin Loughlin, Against Constitutionalism, HUP, 2022, p. 168.
[18] סמפשן, "המשפט ושקיעת הפוליטיקה".
