רשומה זו פורסמה לראשונה באתר מקור ראשון ב-11.7.22
זכויות שמומצאות על ידי בית המשפט ניתנות גם לביטול ולשלילה על ידי בית המשפט; פסקי דין קלושים רק מחמירים עם הזמן, הנזק שיצרו רק מתעצם, וסופם להתבטל
לאחרונה אירעה בארה"ב רעידת אדמה משפטית שלרוב מתרחשת פעם בכמה עשורים. בית המשפט העליון הפדרלי ביטל את הלכת רו נ' וייד, פסק הדין המפורסם מ-1973 שקבע כי קיימת זכות חוקתית לבצע הפלה אשר המדינות אינן יכולות להגבילה בחקיקה. בפסק דין חדש, בית המשפט הפך את התקדים של הלכת רו וקבע כי אין בסיס לטיעון שהחוקה האמריקנית כוללת זכות לבצע הפלה. על כן, כל מדינה מבין המדינות של ארה"ב רשאית לקבוע (לפי העדפת תושבי המדינה ונציגיהם המחוקקים) את המדיניות הפרטנית שלה בעניין ביצוע הפלות.
כעת שהאבק קצת שקע מאז פרסומו, כדאי מאוד לישראל ולישראלים להפנים ולאמץ מספר מסקנות חיוניות שעולות מפסק הדין. אמנה כאן כמה תובנות ולקחים עיקריים, שבעיני חלים ובעלי חשיבות ללא קשר לעמדת הקורא או הקוראת כלפי נכונות פסק הדין או לגבי סוגיית ההפלות ככלל. בין אם אתם נגד פסק הדין או בעדו, הלקחים הללו נותרים בעינם.
לקח ראשון: מה שבא בקלות הולך בקלות
זכויות הנוצרות על ידי בית המשפט הן נתונות גם לביטול על ידי בית המשפט. בית משפט שמשחק את תפקיד המחוקק ומעניק הטבות והגנות יש-מאין ובהינף קולמוס, יכול גם לשלול את אותן הטבות והגנות באותה הצורה. במישור המוסדי, זכויות שנקבעות בפסיקה הן, בהגדרה, נחותות מאלו שנקבעו באופן מפורש על ידי המחוקק שנבחר על ידי הציבור ושנהנה מלגיטימציה דמוקרטית משמעותית. כעניין של דוקטרינה משפטית וכעניין שבעובדה, בית משפט יכול לסטות מפסיקה קודמת – בין אם כי אינו מחויב אליה לפי הדין (כמו בישראל), ובין אם כי יכול להציג את הפסיקה הקודמת כטעות פרשנית-משפטית. מה שבית המשפט יוצר באמצעות פרשנות, יכול גם להתבטל באמצעות פרשנות.
גם במישור התודעה הציבורית-תרבותית, זכויות שנקבעות על ידי בית המשפט נתפסות כנחותות – הן בקרב הציבור הרחב והן בקהילה המשפטית – ואינן נהנות מאותו מעמד של זכויות שנקבעו על ידי נציגי הציבור בבית המחוקקים. על כן, יותר קל לבית המשפט לבטל זכויות מסוג זה.
לקח שני: הזמן (לא) עושה את שלו
רבים טענו אודות הלכת רו שמדובר ב"מים מתחת לגשר" – בעובדה מוגמרת שכבר קיימת חמישה עשורים והוטמעה עמוק בתוך התרבות המשפטית של ארה"ב. גם אם הבסיס המשפטי חלש, כך נטען, הרי שאין טעם להרהר אחר אותה זכות להפלה שנוצרה, שכן חלוף הזמן קיבע את הזכות וזו השתרשה במערכת המשפט האמריקנית. הטיעון אינו מוגבל להלכת רו בלבד, אלא עולה בשלל הקשרים כאשר דנים בהלכות בעייתיות "ישנות" ולכן בלתי-ניתנות לשינוי או תיקון.
ולא היא – טיעון "הזמן מרפא את הכל" מתברר כאשליה תמימה במקרה הטוב. ככל שעבר הזמן מאז פסק הדין בעניין רו נ' וייד הבעיה רק החמירה. בית המשפט התיימר להכריע במחלוקת ציבורית חריפה ומרה, בכוחות עצמו ועבור כל אוכלוסיית ארצות הברית, על בסיס טיעון משפטי קלוש שבקושי הסווה את כפיית הערכים בבסיס אותה הפסיקה. במקום לפתור את הבעיה (אם מחלוקת ציבורית בענייני ערכים ומוסר היא בכלל בעיה), מהלך כזה הופך במהרה לגידול ממאיר בתוך ליבת המערכת המשפטית – ואף הפוליטית והחברתית – של המשטר כולו. פתאום מתחוור שה"הלכה" השאפתנית אינה מתקבלת משום שהיא נעדרת כל בסיס לגיטימציה דמוקרטית. התסכול כלפיה רק גבר עד התגבשותה של תגובת-נגד משפטית-תרבותית, בדיוק כשם שתסכול כלפי גזירה שרירותית של רודן גובר עד התפרצות זעם ההמונים.
ביטול רו נ' וייד צריך להמחיש לנו את שגיאת מיתוס "התקדים הישן". תקדימים בעיתיים או פסולים אינם "מוכשרים" ככל שעובר הזמן, אלא ההפך הוא הנכון – פסיקה גרועה גורמת עם הזמן ליותר נזקים שמצטברים לכדי ריקבון מערכתי המחייב התערבות דרסטית. פסק דין גרוע לא מצטלק – הוא מזדהם; הזיהום פושה בגוף כולו ולבסוף הקטיעה היא בלתי נמנעת.
המחיר של אקטיביזם שיפוטי
הלקחים לעיל תקפים בכל מצב של חקיקה שיפוטית של זכויות, אך הם חלים ביתר שאת כאשר מדובר בבסיס משפטי קלוש וחלש במיוחד. ישראלים רבים (וכך גם לא מעט אמריקנים) אינם בקיאים ברזי הלכת רו נ' וייד, אך אין צורך במומחיות מיוחדת כדי להבין עד כמה רעוע הטיעון המשפטי שקבע את הזכות לבצע הפלות – כל שנדרש הוא הבנת הנקרא.
התיקון ה-14 לחוקה האמריקנית קובע שניתן לפגוע ב-חירות, חיים וקניין של אזרחים רק אם הפגיעה נעשית באמצעות הליך חוקי ראוי. בתמצית ממש, בעניין רו ביהמ"ש טען שהביטוי "הליך חוקי ראוי" כולל בעצם זכויות "מהותיות" שאינן מנויות בשום מקום בחוקה; שאחת מהן היא זכות לפרטיות; ושממנה נובעת "זכות להפיל" מוגנת שאינה ניתנת להגבלה על ידי הציבור.
מבולבלים? אתם לא לבד. גם רבים מאלו שבעד תוצאת הלכת רו, מודים שמדובר בטיעון משפטי וחוקתי חלש למדי. הטיעון לפיו החוקה מקימה זכות להפלה פשוט אינו משכנע. דוגמא בולטת מיד לאחר מתן פסק הדין המקורי היא זו של פרופ' ג'ון הארט אילי, שנחשב לליברל מובהק והיה בכלל בעד הזכות לבצע הפלה. במאמרו "המחיר של זעקות זאב", טען אילי שהכרעת בית המשפט בעניין רו אינו מבוסס משפטית ואינו מעוגן בטקסט החוקה האמריקנית. במילים שלו: "זה פסק דין גרוע משום שזה משפט חוקתי גרוע, או נכון יותר לומר שזה כלל אינו משפט חוקתי ובקושי מתיימר להיות כזה." (תרגום שלי מאנגלית – י.ג.).
כאשר הכרעה שיפוטית הרת-גורל נשענת על נימוק משפטי רעוע, דחוק ולעתים אפילו מופרך, שני הלקחים לעיל מתעצמים ומקבלים משנה תוקף. בית המשפט יכול לבטל זכויות שנוצרו כך בקלות-יתר; והנזקים הנובעים מפסיקה כזו רק מתעצמים עם הזמן תוך ערעור מתמשך של יסודות המשטר.
מן הכלל אל הפרט
מה בין כל זה לביננו? ובכן, כאמור – מה שבא בקלות הולך בקלות. מחנה פוליטי שלם בישראל מקדם את תפיסתו הערכית והאידאולוגית באמצעות בית המשפט העליון. במילותיו של המשפטן הנודע פרופ' מנחם מאוטנר, איש שמאל מובהק: "ח"כים של השמאל, שכשלו באופן מתמשך בפוליטיקה של הבחירות, העתיקו את הפעילות הפוליטית שלהם לבג"ץ, שבו מצאו שותף נאמן להשקפותיהם."
במשך שנים רבות יש שראו (ועדיין רואים) בבית המשפט העליון מעין "כספומט זכויות". מה שלא מתאפשר באמצעות הפוליטיקה וההליך הדמוקרטי, עשוי להתאפשר בקיצור דרך – עתירה לבית המשפט ופסיקה נאורה בעקבותיה. כך, בית המשפט העליון של ישראל עיצב במשך דור את משטר הזכויות בישראל, ובמידה רבה גם שאלות רחבות בהרבה של מדיניות, תיעדוף ערכים, חלוקת משאבים ועוד.
הפיכת הלכת רו בארה"ב צריכה להזכיר לאנשים אלו שלא לעולם חוסן. יש מחירים רבים לקידום מדיניות באמצעות כפייה שיפוטית, ואחד מהם הוא הקלות בה ניתן להפוך את אותה מדיניות על ראשה. מי ששם כל יהבו על אוליגרכיה שיפוטית שתייצר זכויות על אפו ועל חמתו של הציבור המצביע, עשוי למצוא עצמו ללא זכויות וללא מצביעים.
יתרה מכך, המשפט החוקתי של ישראל שזור בפסקי דין בעלי הנמקה משפטית קלושה עד מופרכת. ככל שמתעצמת הביקורת נגד הלכות אלו, יש הטוענים שמדובר בעובדה מוגמרת שיש להשלים עמה לאור חלוף הזמן והשתרשותן במרקם המשטרי שלנו.
כפי שראינו, מדובר באשליה מסוכנת. המהפכה החוקתית של פסק דין בנק המזרחי או המצאת ההדחה השיפוטית של הלכת דרעי-פנחסי, עילת הסבירות ומבחני המידתיות, פרשנות תכליתית וביטול תנאי הסף של עמידה ושפיטות – כל אלו אינם חסינים רק בגלל חלוף הזמן. נהפוך הוא, ההלכות הללו מהוות פצע פתוח שמצבו רק מחמיר עם הזמן ושגורם לזיהום רב-מערכתי במשטר החוקתי של ישראל, עד כדי שהן מערערות את יסודות המשטר הדמוקרטי שלנו ומכרסמות ביציבותה ובשרידותה של מדינת היהודים היחידה.
אלו המבקשים לבסס זכויות מוגנות בישראל ולנצח במאבק אידאולוגי-ערכי צריכים להפנים את המסר של הפיכת הלכת רו – אין קיצורי דרך. שימוש בבית המשפט כקבלן ביצוע להכרעות מוסריות מתברר כמשענת קנה רצוץ. אין תחליף למלאכה הדמוקרטית המפרכת – שכנוע הציבור הריבון והכרעת מחלוקות באמצעות ההליך הפוליטי, שלכך נועד.
