"רודן נאור" – ריסוק גישתו השיפוטית של אהרן ברק

הקדמת המתרגם

ראוי לקצר בהקדמה למאמר זה משום שהטקסט מדבר בעד עצמו. המאמר מהווה מסה חיונית בדיון המשפטי-פוליטי בישראל, היום אולי אפילו יותר מאשר במועד פרסומו ב-2007. אמנם המאמר בזמנו עורר הדים מסוימים בישראל, לרבות מאמר בכתב העת "הפרקליט" ופרסומים עיתונאיים, אך הופתעתי לגלות שלא ניתן למצאו בקלות בשפה העברית. למיטב ידיעתי, זהו תרגומו המלא היחיד הנגיש ברשת, והוא מובא בשלמותו להתרשמות הקורא הישראלי. מומלץ להדפיס את המאמר ולהקדיש לקריאתו כמה דקות שקטות. הדגשות בגוף הטקסט הן של המתרגם בלבד.

המאמר הוא ביקורת תמציתית וקטלנית על ספרו של אהרן ברק "השופט בחברה דמוקרטית", ופורסם בשנת 2007 במגזין הנוטה שמאלה "The New Republic". כותב המאמר הוא השופט והמשפטן האמריקני הנודע ריצ'ארד פוזנר. פוזנר היה ועודנו אחד המשפטנים הבולטים בהיסטוריה האמריקנית המודרנית, וקשה להפריז ברום מעמדו. די בציון כמה עובדות אודותיו. בשנים 1981-2017 פוזנר כיהן כשופט בית המשפט הפדרלי התשיעי לערעורים, בין בתי המשפט המשפיעים בארצות הברית (בסה"כ ישנם 9 כאלו בכל ארה"ב). מאז פרישתו ב-2017, משמש פוזנר כמרצה בכיר באוניברסיטת שיקגו. הוא ניצב במקום הראשון בדירוג המשפטנים המצוטטים ביותר במאה העשרים – כלומר, פסקי דין וכתיבה אקדמית בכל העולם בכל המאה העשרים, הפנו לכתביו של פוזנר יותר מאשר לאלו של כל משפטן אחר (במקום השני בפער ניכר נמצא רונלד דבורקין). הוא פרסם כ-300 מאמרים אקדמיים, וכתב כ-30 ספרים במגוון עצום של נושאים ותחומים. הוא במקרה גם יהודי.

הביקורת שכותב פוזנר היא חריפה ולעתים מסמרת שיער. אהרן ברק מציג בספרו "שופט בחברה דמוקרטית" את תורתו השיפוטית בכללותה, כזו שמתיימרת לכלול תיאוריה פוליטית שלמה ואוניברסלית. זוהי אולי גולת הכותרת של כתיבתו, וספרו האחרון שפורסם באנגלית. לפי ההוצאה לאור, "הספר פורש מסכת רחבה של משפט ושיפוט בחברה דמוקרטית ומהווה ביטוי לפילוסופיה משפטית ושיפוטית," והוא מסייע להבנת "הבסיס לדמוקרטיה וליחסים הראויים בין הרשויות". על כן, הביקורת אינה כלפי הספר בלבד אלא מופנית כנגד עצם גישתו של ברק.

פוזנר ממסגר את הביקורת כחלק מדיון פנימי-אמריקני – עד כמה ראוי שבית משפט אמריקני יתייחס לפסקי דין זרים כתקדימים בעלי משקל. התחושה היא שהוא עושה זאת בתור מס שפתיים כדי לחוס על כבודו של ברק, או שמא כדי לא להצטייר כמתערב בענייני שלטון ומשפט ישראליים (המאמר נכתב בעודו מכהן כשופט). מכל מקום, התוצאה היא זהה. ביקורתו של פוזנר דוחה את התפיסה השיפוטית שהנהיג ברק, ומתנערת מהתיאוריה הפוליטית אותה בנה ועליה התבסס ככזו שאינה תואמת מערכת דמוקרטית. אפילו אם בוחנים את כתיבתו דרך פריזמת הדיון הפנים-אמריקנית בלבד, מסקנותיו של פוזנר הן הרסניות עבור ברק: לפי פוזנר, אין לייחס משקל "תקדימי" כלשהוא לפסקי דין הניתנים תחת השיטה בה דוגל ברק, משום שהיא נעדרת מכנה משותף רעיוני ומעשי עם השיטה הדמוקרטית כפי שזו מובנת בארה"ב (וכנראה, במרומז, ברוב העולם הדמוקרטי).

לבסוף, כותרת המאמר המקורי מדברת בעד עצמה ומתמצתת בקליפת אגוז את עמדתו של פוזנר כלפי ברק וגישתו: "רודן נאור".

רודן נאור

ריצ'ארד פוזנר

תרגום מאנגלית: יונתן גרין

אהרן ברק, שופט בבית המשפט העליון בישראל במשך זמן רב (ובהמשך גם נשיא ביהמ"ש), הגיע לאחרונה לגיל חובת הפרישה. הוא הוציא כתבים רבים פרי עטו, וזהו ספרו החדש ביותר. מדובר במסמך חשוב, לא בשל מעלותיו הפנימיות אלא בשל המחשתו מדוע על שופטים אמריקנים להיות זהירים ביותר כאשר הם מצטטים החלטות שיפוטיות זרות. ברק הוא שופט בעל שם עולמי ששלט על בית המשפט באותה מידה מוחלטת בה שלט ג'ון מרשל בבית המשפט העליון שלנו [של ארה"ב – י"ג]. לוּ היה פרס נובל למשפטים, ברק עשוי היה להיות בין מקבליו הראשונים. אלא שלמרות שהוא מכיר את מערכת המשפט האמריקנית, ואף מחשיב עצמו כמצוי במעין תיאום עם שופטים אמריקנים ליברליים, בפועל הוא שוכן ביקום שיפוטי שונה לחלוטין – יקום מוזר בעיניו של אמריקני מצוי. יש לי חילוקי דעות עם רוברט בורק [שופט ומשפטן אמריקני ידוע – י"ג], אך כאשר הוא העיר, בביקורת שכתב על "שופט בחברה דמוקרטית", שברק "קובע שיא עולמי בהיבריס שיפוטי", הוא התקרב מאוד לאמת.

ברק הוא ג'ון מרשל ללא חוקה אותה ניתן לבאר – או "להרחיב", לפי הציטוט השגוי של ברק כאשר הביא את הביטוי המפורסם של מרשל ("אל לנו לשכוח לעולם שזוהי חוקה שאנו מבארים") [פוזנר מתייחס כאן לבלבול של ברק, בין המונח "expand", להרחיב, לבין "expound", לבאר – י"ג]. לישראל אין חוקה. יש לה "חוקי יסוד" שחוקקו ע"י הכנסת, הפרלמנט הישראלי, אותם ברק השווה לחוקה בכך שפסק שהכנסת אינה יכולה לבטל אותם. זהו רעיון מדהים: האם יעלה על הדעת שהקונגרס שלנו יחוקק חוק המתיר לכל אמריקאי לשאת נשק מוסתר [סוגיה חוקתית שנויה במחלוקת בארה"ב – י"ג], ובית המשפט העליון יכריז שלא ניתן לבטל חוק זה? וזאת, כאשר רק רבע מחברי הכנסת הצביעו עבור חוקים אלו!

מה שברק יצר ובדה מליבו הוא מידה של כוח שיפוטי עליו לא חלמו אפילו שופטי ביהמ"ש העליון השתלטניים ביותר שלנו. הוא התעלה על מרשל, שעשה פחות עם יותר. (הוא העתיק ממרשל את התכסיס לפיו קודם הוא מכריז על כלל חדש בפסק דין, אך מסיק שהכלל אינו חל במקרה זה, כדי שאנשים יתרגלו לכלל החדש לפני שהוא מתחיל לפגוע בהם בפועל.) בין הכללים המשפטיים שנוצרו בעיקר בזכות קביעותיו השיפוטיות של ברק, אשר אין להם שום מקביל במשפט האמריקאי, ניתן למצוא מספר דוגמאות: הרשות המחוקקת אינה יכולה להעביר שופטים מתפקידם, אלא שופטים אחרים יכולים לעשות זאת; כל אזרח יכול לעתור לביהמ"ש בבקשה שיחסום פעולה בלתי חוקית של פקיד ממשלתי, אפילו אם הפעולה אינה משפיעה באופן אישי על אותו אזרח (דהיינו כאשר אין לאזרח "זכות עמידה", במובן האמריקני); כל פעולת שלטון שהיא "בלתי סבירה" הינה גם בלתי חוקית (לדברי ברק, "בפשטות, על הרשות המבצעת לפעול בסבירות, שכן פעולה בלתי-סבירה היא בלתי חוקית"); בית משפט יכול לאסור על הממשלה למנות נושא משרה שעבר עבירה פלילית (אפילו אם קיבל חנינה) או שערכיו מוטלים בספק מכל סיבה אחרת, וכמו כן יכול בית משפט להורות על פיטוריו של שר חבר קבינט משום שנפתח נגדו הליך פלילי; בשם ועל סמך "כבוד האדם" יכול בית משפט לאלץ את הממשלה לפתור בעיות של עוני ומחוסרי-בית; וכן שבית משפט יכול לבטל פקודות צבאיות, להחליט "האם למנוע שחרורו של מחבל במסגרת 'עסקת חבילה' פוליטית", ולהורות על הממשלה להזיז את מיקום קיר הביטחון שמונע כניסת מחבלים מתאבדים מהגדה המערבית לישראל.

אומה יכולה להעניק סמכויות אלו לשופטיה. לדוגמא, מדינות אירופאיות רבות וכן כמה מדינות בארה"ב מתירות ביקורת שיפוטית "מופשטת" – כלומר, הכרעה שיפוטית אודות חוקתיות של חוק מבלי להמתין לעתירה שתוגש על ידי מישהו שנפגע בפועל כתוצאה מהחוק. אולם רק בישראל (למיטב ידיעתי), שופטים מעניקים את סמכות הביקורת המופשטת לעצמם, ללא תמיכתה של הוראה חוקתית או חוק. הדבר מזכיר את נפוליאון הנוטל את כתר המלוכה מידי האפיפיור, ומניח את הכתר על ראשו בעצמו.

ברק אינו טורח להגן על גישתו השיפוטית באמצעות הפניה למקורות משפטיים מקובלים; אפילו "חוקי היסוד" מוזכרים בדרך אגב. היה ניתן להחשיב את שיטתו, אשר ממנה נעדרת כמעט כל הפניה להוראות חוק, כדומה לשיטת ה"משפט המקובל" (החוק הנוצר על ידי השופט, שיטה שממשיכה להיות מרכזית בתחומי משפט אנגליים-אמריקנים רבים, כגון דיני חוזים ודיני נזיקין) – אלא שניתן לעקוף כללי "משפט מקובל" באמצעות חקיקה, ואילו הכללים של ברק אינם ניתנים לעקיפה. נדמה שחשיבותה של נקודה זו נעלמת מעיניו. הוא מניח כמובן מאליו שלשופטים ישנה סמכות טבועה לעקוף הוראות חוק. יש לתאר שיטה זו כתפיסת שלטון בכוח.

ברק מבסס את תפיסתו של סמכות שיפוטית על עקרונות מופשטים שאינם אלא משחקי מילים בידיו. המונח הערטילאי ביותר הוא "דמוקרטיה". דמוקרטיה פוליטית במובנה המודרני משמעותה שיטת ממשל בה הפקידים הבכירים ביותר נבחרים בבחירות בהפרשי זמן קצרים יחסית. בכך, הם אחראיים כלפי ציבור האזרחים וחייבים להם דין וחשבון. רשות שופטת אשר חופשיה לעקוף את החלטותיהם של פקידים נבחרים אלו, מגבילה את הדמוקרטיה. אלא שעבור ברק, לדמוקרטיה ישנו מרכיב "מהותי", שהוא מערך זכויות ("זכויות אדם" שאינן רק זכויות פוליטיות התומכות בשיטה הדמוקרטית, כגון הזכות לבקר פקידי ציבור), הנאכף על ידי הרשות השופטת – ומקצץ את רגליהם של נבחרי ציבור. זוהי אינה הצדקה לרשות שופטת אקטיביסטית-קיצונית – אלא רק תיאור שלה.

עוד מונח כלאיים אותו מנצל ברק לרעה הוא "פרשנות", אשר עבורו רחוקה מאוד מהחיפוש אחר המשמעות אליה התכוונו מחברי החקיקה. לדידו של ברק, משימתה של הרשות המחוקקת היא קביעת חקיקה אשר "מגשרת בין המשפט לבין החברה", וכי משימת השופט המפרש את החוק היא "לוודא שהחקיקה אכן מגשרת בין המשפט לבין החברה." זה דבר תמוה מאוד – הרי החקיקה היא-היא המשפט, ואינה מתווכת בין המשפט לבין החברה. כוונתו המסתברת, הנרמזת על ידי אמירתו ש"מי שאוכף הוראת חוק אוכף את מערכת המשפט כולה", היא שיש לפרש חקיקה כך שתהיה הרמונית עם רוחה או עם ערכיה של מערכת המשפט בכללותה.  בפועל, הכוונה היא כי החקיקה אמורה להתיישב עם מערכת הערכים של השופט, שכן אין לאף מערכת משפט אמתית רוח אחידה או מערך ערכים משותפים.

תיאור זה של גישתו של ברק נתמך על ידי קביעתו כי שופט, בנוסף להתחשבותו בלשון החוק והרקע לחקיקתו ולמטרת החוק הגלויה, מחויב להתחשב ב"תכלית האובייקטיבית [של החוק]… כדי לממש את ערכי היסוד של הדמוקרטיה". רעיון זה מוביל למרחב עצום של שיקול דעת שיפוטי (ההפך הגמור של "אובייקטיבי"); כמו כן, כאשר לשופט יש שיקול דעת בפרשנות החקיקה, עצתו של ברק היא ש"על השופט לשאוף לעשות צדק". כך, תקנה המתירה צנזור של פרסומים אשר הצנזורה הצבאית "מעריכה שסביר שיגרמו נזק לביטחון המדינה, ביטחון הציבור או שלום הציבור" מפורשת על ידי בית המשפט של ברק כתקנה המתירה צנזור במקרים בהם "יגרמו בוודאות קרובה נזק חמור לביטחון המדינה, ביטחון הציבור או שלום הציבור." על כן זהו בית המשפט היוצר את החקיקה הישראלית, המתייחס להוראות החוק עצמן כטיוטה ראשונה אשר בית המשפט רשאי לשכתב.

ברק מביא את "הפרדת הרשויות" כתמיכה נוספת לתפיסתו האגרסיבית של התפקיד השיפוטי. כוונתו ב"הפרדת רשויות" היא שלרשות המבצעת ולרשות המחוקקת לא תהיה מידה כלשהי של שליטה ברשות השופטת. הכוונה שלנו [בארה"ב – י"ג] ב"הפרדת רשויות", בכל הנוגע לסמכות שיפוטית, היא שמשהו שנקרא "הכוח השיפוטי של המדינה" נמסר לרשות השופטת. אין בכך לומר שרשות זו היא עצמאית מהרשויות האחרות. לוּ כל אחד מהכוחות (הביצוע, החקיקה, והשיפוט) היה מנוהל על ידי רשות שהיא עצמאית לחלוטין ומסוגלת להתעלם מהאחרות, התוצאה הייתה תוהו ובוהו. הרשויות חייבות להיות תלויות זו בזו, על מנת להכריח אותן לשתף פעולה. מ"הפרדת רשויות" משתמע "איזונים ובלמים", ועל הרשות השופטת להיות מאוזנת על ידי הרשויות האחרות, ולא רק היא בלבד הרשות ה"מאזנת". לכן, במקום היות הרשות השופטת שלנו אוליגרכיה המנציחה את עצמה, שופטים פדרליים ממונים על ידי הנשיא ומאושרים על ידי הסנאט. בנוסף, הקונגרס קובע את משכורתם של השופטים, מסדיר את סמכות השיפוט של ביהמ"ש העליון כערכאת ערעור, מחליט האם להקים בתי משפט פדרליים אחרים, קובע את תקציב הרשות השופטת הפדרלית, ויכול להעביר שופטים מתפקידם באמצעות הליך הדחה. זאת ועוד, ניתן להפעיל את כוח השיפוט של ארצות-הברית רק במסגרת עתירה המוגשת על ידי אנשים בעלי זכות עמידה – אנשים אשר יש להם תלונה ממשית הניתנת לתיקון על-ידי בית המשפט. לאור זאת שהכוח השיפוטי אינו הכוח הפדרלי היחיד – הרי ישנם כוחות ביצועיים וחקיקתיים ברי מעמד חוקתי גם-כן – הרשות השופטת אינה יכולה לקבוע לנשיא את מי עליו למנות לקבינט.

על-פי תפיסתו של ברק את הפרדת הרשויות, הכוח השיפוטי הוא בלתי מוגבל והרשות המחוקקת אינה יכולה להעביר שופטים מתפקידם. (ועוד בישראל, השופטים עצמם משתתפים בהליך בחירת השופטים). [ראו מאמר המתרגם אודות ייחודיות שיטת בחירת השופטים בישראל – י"ג]. מצויד במונחים מופשטים דוגמת "דמוקרטיה", "פרשנות", "הפרדת רשויות", "אובייקטיביות", "סבירות" (ברק היה מפעיל את "מושג הסבירות" כדי להכריע ב"עסקת החבילה" של שחרור המחבל), וכמובן "צדק" ("אני משתדל שכוכב הצפון שלי יוביל אותי, שזהו הצדק. אני מנסה לגרום לחוק ולצדק להתכנס, כך שהצדק יעשה צדק"), השופט הינו החוק בפני עצמו.

ייתכן ונדמה שלאמריקאים אין עניין בתורת-המשפט של ברק מלבד הדגמת הגיוון בעולם. למעשה, יש לגישת ברק השלכות חשובות בסוגיה השנויה במחלוקת, והיא האם שופטים אמריקנים יכולים להפנות לפסקי דין זרים כברי-סמכא. אסביר את כוונתי ל"בר-סמכא". אין שום התנגדות לכך ששופטים יצטטו דעה שיפוטית זרה משום שהיא כוללת תובנה הנוגעת לסוגיה הנידונה, בדיוק כפי שניתן לצטט מתוך ספר או מאמר. אולם, אין הדבר דומה להפניה להחלטה זרה כ"תקדים", במובן המשפטי של החלטה בעלת משקל, מבלי להתחשב באם נימוקיה משכנעים. ישנם שופטים אמריקנים הסוברים שעצם העובדה שבית משפט זר הכריע בתיק בצורה זו או אחרת, מעניקה להחלטה מעט משקל בהכרעה בתיק דומה בארה"ב. כלומר, אם בית משפט זר פסק שהוצאה להורג של רוצח שהינו קטין אינה חוקתית, החלטה זו, גם אם אינה מנומקת באופן מרשים, היא משקולת זעירה נוספת שיש להניח על כפות מאזני הצדק.

אלא שמה שאנו למדים מספרו של ברק הוא שישנן שיטות משפט זרות, אפילו שיטת משפט של אומה דמוקרטית שהיא בעלת ברית קרובה של ארצות הברית, שהן כה זרות לשיטת המשפט שלנו עד כדי כך שלא ראוי שבתי משפט שלנו יעניקו משקל כלשהו להחלטות המתקבלות בהן. שופטים אמריקנים מבחינים בין האופן בו היו מחליטים לגבי חוק לוּ היו מחוקקים, לבין השאלה האם החוק הוא בלתי-חוקתי; ייתכן שיסברו שמדובר בחוק גרוע אך יפסקו בעדו משום שהוא חוקתי. בבית משפט תחת מרותו של ברק, יהיה קשה מאוד לדעת אם החלטה אודות אי-חוקתיות של חוק הינה יותר מאשר דעתם האישית של השופטים כי החוק הוא מטומטם, משמע הם לא היו מצביעים בעדו לוּ היו מחוקקים. אין משמעות כלשהי לדעה שכזו בהכרעה אודות שאלת החוקתיות.

כאשר רוברט בורק מייחס לברק "יהירות שיפוטית", הוא משתמש בשיטה האמריקנית כאמת-מידה. ישראלים רבים חושבים את ברק ליהיר, אך השאלה האם הוא כזה או אינו כזה בהקשר הישראלי אינה רלוונטית לדעה של בורק. כל שבורק מנסה לומר הוא ששופט המאמץ את צורת חשיבתו של ברק משחק מחוץ לגבולות בתוכם פועלים שופטים אמריקנים. ודאי שישנן החלטות [שיפוטיות] אמריקניות יהירות; אך כותביהן משתדלים במידה כלשהי לקשור בינן לבין מקורות משפטיים מקובלים, כגון טקסט חוקתי. קשר זה נהיה ארוך ומרופט כאשר, לדוגמא, שופט מחליט שהפללת הפלות, או סירוב להעניק תעודת נישואין לזוג הומוסקסואלי [סוגיות חוקתיות בארה"ב – י"ג], מהווה שלילת חירות ללא הליך הוגן [ועל כן אינו חוקתי – י"ג]. החלטות מסוג זה עלולות להיחשב כנטולות בסיס משפטי, מהבחינה ששופט מקבל החלטה לפי שיקול דעתו אשר בינה לבין טקסט בעל סמכות אין ולא כלום, ומתבססת כולה על ערכיו האישיים של השופט. על כן מבחינה מסוימת ברק לוקח נטייה שכבר קיימת בבתי המשפט שלנו, ומוביל אותה לתוצאה ההגיונית הקיצונית שלה. זהו עניין של מידה, אך בשלב כלשהו הבדל במידה צריך להיחשב להבדל בסוג.

ספרו של ברק אינו מודע לעצמו. הוא מתיימר לגזור את גישתו השיפוטית מתוך המושגים המופשטים שהזכרתי, אך אלו אינם יכולים להיות מקורָה האמיתי של גישה זו, משום שהם ריקים באותה מידה שהם נעלים. לעתים הספר מיתמם, למשל כאשר ברק כותב ש"רשויות אחרות [של השלטון] מבקשות להשיג יעילות; בתי המשפט מבקשים להשיג חוקיות משפטית." בדוגמה אחרת, ברק מגן על פסק דין שניתן במהלך מלחמת המפרץ ב-1991 הדורש מהצבא הישראלי לחלק יותר מסיכות גז לתושבי הגדה המערבית, כאשר הוא כותב ש"לא התערבנו בשיקולים צבאיים, עבורם המומחיות והאחריות שוכנות עם הרשות המבצעת. אלא, אנו התערבנו בשיקולי שוויון, עבורם המומחיות והאחריות מוטלות על הרשות השופטת." [תרגום מאנגלית שהוא תרגום מעברית, ואינו בהכרח מופיע כך במקור – י"ג]. אמנם הספר משבח בתוקף את שיטת איזון האינטרסים הנוגדים כטכניקת קבלת החלטות שיפוטיות, וניתן להבין מהספר שבפרשת מסיכות הגז היה על בית המשפט לאזן כנגד שיקולי השוויון את הנימוקים הצבאיים בגינם הצבא חילק פחות מסיכות גז בגדה המערבית מאשר בישראל, כגון שסביר יותר שעירק תכוון את טיליה כלפי אוכלוסיות יהודיות ולא כלפי ערביות. כמה עמודים אחרי פרשת מסיכות הגז, ברק סותר את עצמו וכותב שכאשר בית המשפט מחליט האם לפסול אמצעי בטחוני, "בית המשפט שואל אם אדם סביר אשר אחראי על הביטחון היה נזהר ומאמץ את אמצעי הביטחון שאומצו."

הספר, למעשה, אינו מתוחכם, ודומה שנכתב עבור קהל שאינו עוסק במקצוע. (פזורות לאורכו גם שגיאות רבות, כגון שהוענק לי הכינוי החדש "רוברט פוזנר"). יש בו כמה נקודות טובות, כגון הדיון אודות שיקולים אחרים מלבד צדק בהם צריכים להתחשב שופטים בבואם לפרש חוק, גישור הפער המסתורי שבין החוק לבין החברה, ותכלית אובייקטיבית "ברמת ההפשטה הגבוהה ביותר" (הרמה בה התכלית האובייקטיבית היא הגשמת חזון הדמוקרטיה). בנוסף, הפרק העוסק בטרור אותו ביקרתי לעיל, מבחין בצדק שהחלטות שיפוטיות המגבילות חירויות אזרחיות בזמן מלחמה יכולות לשמש כתקדים להגבלת חירויות אלו בזמן שלום, דבר שמתרחש בארצות הברית במידת-מה מאז אירועי ה-11 בספטמבר. כמו כן, [הפרק מבחין בצדק בכך – י"ג] שאין לנו צורך בשתי מערכות לאיזון בין ביטחון לבין חירות, אחת בזמן מלחמה ואחת בזמן שלום – מערכת אחת מספיקה, תוך הכרה בכך, ולזכותו של ברק ייאמר שהוא אכן מכיר בכך, שלביטחון יש משקל רב יותר בזמן מלחמה. אין לי כוונה לטעון שהיצירה השיפוטית של ברק היא יהירה בכללותה. אמנם "חוקי היסוד" אינם מהווים חוקה, אך הם מעניקים בסיס טקסטואלי מספק, אפילו במונחים אמריקנים, עבור החלטות שכתב ברק האוסרות אפליה נגד הומוסקסואלים ונגד אזרחים ישראלים ערביים.

על אף חולשותיו של הספר, ברק בעצמו הוא לכל הדעות מבריק, כפי שהוא גם חמור-סבר ואציל-נפש – ה"קאטו" של ישראל. ישראל היא דמוקרטיה בחיתוליה, הנמשלת באופן נחות; המעמד הפוליטי שלה בינוני ומושחת; היא צפה בסכנה תמידית בתוך ים מוסלמי עוין וקטלני; וחוקה בהחלט לא הייתה מזיקה לה. ברק נכנס לוואקום פוליטי ומשפטי, וניצח על סדרה של (בניסוחו של לורנס טרייב על כיסוי הספר) "תוצאות משביעות רצון באופן מפתיע" במרץ ובמקוריות. הוא היה שודד-ים משפטי, ואולי ישראל הייתה זקוקה לזאת. אולם, אין בספר ולו בדל של הכרה בכך. ברק כותב לא רק ללא ספק-עצמי, אך גם ללא מודעות לכך שגישתו המשפטית עלולה לשקף תנאים מקומיים ואישיים. (הוא שרד את השואה בהיותו ילד בליטא, עובדה שמסייעת לנו להבין את עמדתו שבארצות הברית הייתה נחשבת לבלתי-ליברלית באופן שאינו מתקבל על הדעת: עמדה לפיה אין להתיר לחבר במפלגה אנטי-דמוקרטית להיבחר לכנסת, משום שהמפלגה הנאצית עלתה לשלטון בגרמניה באופן דמוקרטי). הוא מרחם על שופטי ביהמ"ש העליון שלנו עקב הססנותם. אין פלא שהוא מבהיל את רוברט בורק.

**

תוספת מאוחרת של המתרגם:

לאחר פרסום התרגום התייחסתי בקצרה לכמה נקודות וביקורות שעלו.

• "מה ניסית להשיג?"
מטרת תרגום ופרסום המאמר היתה להנגיש טקטס חשוב זה לציבור הקוראים הישראלי. אין בו איזה חידוש מהפכני וגם לא נראה לי שהוא "מנצח" באיזה ויכוח. ובכל זאת, הוא מייצג תפיסה כללית, וביקורת ספציפית על ברק, שעד לא מזמן היתה מושתקת כמעט לחלוטין. אלו המצודדים עם שיטתו ומורשתו של ברק נהנים מתמיכה רחבה באליטה המשפטית, באקדמיה, בתקשורת, בעולם הרוח ובעוד מוקדי כוח חשובים. ואילו מתנגדי ברק מוצאים עצמם לרוב מבודדים, תחת מתקפה מתוזמרת ודורסנית של הדרה, הגחכה והשמצה במקרה הטוב, והתעלמות במקרה השכיח. ב-2007 בזמן פרסום המאמר, ברק היה בשיא כוחו, וכמעט ולא היה ניתן להשמיע נגדו טיעון מבלי להיות מואשם כאויב הקידמה, הנאורות והדמוקרטיה (ואולי מבחינה זו לא השתנה יותר מדי).

אלא שמהמאמר הזה לא ניתן היה להתעלם – הלשון החריפה והחריגה, יחד עם מעמד הכותב (דבר שהפך את הביטויים נגד ברק לחריגים עוד יותר), הציבו בבת אחת את הביקורת נגד ברק באור אחר. היה נדמה לי שראוי שביקורת זו תהיה נגישה לכל ותהפוך לחלק מהדיון אודות הגישה השיפוטית של ברק, שנוהגת ביד רמה כמובן גם כיום. בארבע שנות לימודי משפטים באוניברסיטה העברית, עם כל החשיבה הביקורתית וגיוון הדעות, מעולם לא שמעתי בדל טיעון שהעז לערער על תפיסתו ופסיקותיו של ברק. מאמר זה הוא בדיוק מסוג הטקסטים שמעוררים אדם סקרן לחשוב בכיוונים אחרים מאלו שאליהם הורגל ולהרהר מעט מעבר לגבולות שהציבו לו. על כן, על אף שזו לא יצירת מופת ואינה חפה מליקויים, כבודו של המאמר במקומו מונח, ואני שמח שניתנה במה לטיעונים המושמעים בו.

• "למה לא כללת מאמרי תגובה למאמר המקורי?"
רצוני היה להציג את המאמר כפי שהוא, דווקא לפני הצלילה לדיון בטענות שלו. בנוסף, כפי שאסביר כעת, הביקורות נגד המאמר שפורסמו בזמנו הן לצערי חלשות למדי. הן נכתבו ב-2007 כאשר מעטים הכירו כלל את הטיעונים; כיום הם נראים פשטניים ומתחכמים. בעיקר, כמו שכבר כתבתי, נדמה שלגישה הנגדית (זו המצודדת עם ברק) יש די במה רווחת והקורא לא יתקשה למצוא לה ביטוי.

• "פוזנר שופט אמריקאי; הוא פשוט לא מבין את השיטה הישראלית."
אתחיל עם ביקורת זו משום שהיא גם משקפת את רוח התגובות שנכתבו למאמר לאחר פרסומו. זו ביקורת שאינה מבינה את מהות המאמר ואת הביקורת של פוזנר נגד ברק. נשים בצד את השאלה האם פוזנר באמת לא מבין את השיטה הישראלית (לי נדמה שהוא מבין אותה היטב). ברק בעצמו מאז ומעולם התיימר להשען על אדנים אוניברסליים של דמוקרטיה וליברליזם. ספרו נקרא "שופט בחברה דמוקרטית" ולא "שופט בחברה ישראלית". בפסיקותיו ובכתיבתו הוא ניסה להציג את טיעוניו כנובעים בהכרח מהשיטה הדמוקרטית וכהמשך טבעי שלה. זו אינה סוגיה אזוטרית: כדי לסתור את רצון המחוקק המפורש וכדי להתגבר על לשון החוק הברור, ברק חייב היה לפנות למקור סמכות חיצוני ועליון למשטר הישראלי. יותר מכל הוא נשען על הגדרתו היצירתית של דמוקרטיה ושל עקרונותיה שאיפשרו את פסיקותיו. על-סמך סמכות "דמוקרטית" זו ברק הרחיב משמעותית את כוחו של בית המשפט ואת פרשנות חוקי היסוד, בין היתר.

פוזנר מרסק את אחיזת העיניים הזו של ברק באבחה אחת. במילים פשוטות הוא מציג עד כמה טיעוניו של ברק, עם כל פלפוליו והגיגיו הפילוסופיים, זרים לכל מובן מקובל של דמוקרטיה, הן בארה"ב (הדמוקרטיה הוותיקה בעולם) והן בעולם הדמוקרטי כולו. הוא מראה כיצד ברק עיוות מונחים בסיסיים לצורכיו שלו, עד כדי שקיבלו משמעות הפוכה מזו המילולית והמקובלת שלהם – לדוגמא, טענת ברק שתפקיד השופט הוא להבין את המשמעות ה"אובייקטיבית" של חקיקה, כאשר התוצאה בפועל היא שיקול דעת אישי עצום לשופט שהוא ההפך המוחלט מ"אובייקטיבי". התוצאה היא שאין קשר בין הרודנות הנאורה של ברק לבין דמוקרטיה, והוא ותומכיו אינם יכולים להסתתר מאחורי תירוץ זה. דווקא בגלל שברק מתיימר לייצג נורמות דמוקרטיות-עולמיות שגוברות על המשטר הישראלי, פוזנר פוגש אותו בשדה הקרב האוניברסלי ופוגע פגיעה אנושה בתורתו של ברק. גם בדיוק מסיבה זו, התגובות למאמר בסגנון "פוזנר אינו מבין את השיטה הישראלית" מעידות יותר מכל על חוסר הבנת (או היתממות) המגיבים – ברק ניסה לטעון שעקיפתו את רצון הבוחרים היא "דמוקרטית", ופוזנר העמיד אותו במקומו.

• "פוזנר צבוע משום שלא מזכיר את פס"ד מרבורי נגד מדיסון."
מבלי להעמיק יותר מדי, קיימת איזו טענה חביבה, לפיה ישראל דווקא דומה לארה"ב, משום שבית המשפט העליון בארה"ב העניק לעצמו סמכות ביקורת שיפוטית (הזכות לפסול חוקים) על אף שסכמות זו לא הוענקה במפורש בחוקה. כביכול, ביהמ"ש העליון של ישראל עשה מהלך דומה. זו טענה חובבנית ומיתממת, ואני ממליץ לקרוא את הפרק השלם שהקדיש לכך פרופ' דניאל פרידמן בספרו "הארנק והחרב". מכל מקום, ובקצרה, המצודדים בטענה זו מתעלמים מנקודה שהיא לב העניין כולו. בפס"ד מרבורי נגד מדיסון, היתה לארה"ב חוקה – לא חוקי יסוד, לא "עקרונות יסוד", לא פרשנות תכליתית. היה מסמך שנוסח במשך עשרות שנים במלאכת מחשבת, שהתקיים לגביו דיון ציבורי עצום וסוער, שכל אזרח ואזרח יכל להצביע נגדו ובעדו, ושלבסוף אושר בהצבעה חופשית ודמוקרטית כחוקת ארה"ב. היה זה מסמך מפורט ומפורש, שייצג את הקונצנזוס האמריקני לגבי חוקי המשחק, שהתקבל באופן על-דמוקרטי, בדיוק כפי שחוקה אמורה להיות. בישראל, לעומת זאת, מעולם לא היתה חוקה, וכל השמיניות הלשוניות והפילוסופיות באוויר (כמו "הנורמה הבסיסית" של האנז קלזן שברק שולף מהכובע או ההמצאה הישראלית הייחודית של "חוקה פורמלית ומהותית") לא ישנו זאת. קצרה היריעה מלפרט כאן מעבר לכך. מה שבטוח הוא שההשוואה בין פס"ד בנק מזרחי לבין פס"ד מרבורי היא מופרכת.

• "פוזנר לא מבין במשפט חוקתי וציבורי, הוא הרי מומחה למשפט וכלכלה."
אין קשר בין טענה זו לבין המציאות. אכן, פוזנר הוא מומחה בעל שם עולמי למשפט וכלכלה, ואכן זו אחת הסיבות בזכותן הוא נחשב לאחד מענקי המשפט של המאה ה-20. ודאי ישנם פרופסורים מכובדים רבים שנחשבים למומחים גדולים יותר של משפט חוקתי. אלא הטיעון מראה את נקודת מבטו האקדמית-אוניברסיטאית הצרה של הטוען. פוזנר ישב על כס השיפוט של בית המשפט הפדרלי לערעורים, החולש על 25 מיליון אזרחים, במשך 36 שנים. לבית משפט זה מגיעים (בעיקר) סכסוכים משני סוגים – כאלו המערבים שתי מדינות או יותר, וכאלה הקשורים לחוק הפדרלי (הלאומי) האמריקני ולחוקת ארה"ב. פוזנר כתב אלפי פסקי-דין בתחום החוקתי וקיבל אלפי החלטות אמתיות, בעלות השלכות במציאות (שלא כמו הררי המאמרים האקדמיים הנערמים מטעם האקדמיה), בתחום החוקתי-ציבורי. דווקא הדבר עליו נודע פוזנר, לפחות כמו היותו מומחה למשפט וכלכלה, היא התמצאותו בשלל תחומים נוספים שאינם במגרש הביתי שלו. ספק רב אם יש כיום שופט אמריקני, ואולי אפילו בעולם, בעל מומחיות חוקתית שעולה על זו של פוזנר באופן משמעותי. כל ניסיון להמעיט בסמכותו ובמומחיותו החוקתית הוא פשוט לא רציני. לדעת כולי-עלמא פוזנר הוא לא רק מענקי המשפט של דורו בתחום המשפט וכלכלה, אלא גם בר-סמכא עולמי במגוון תחומים משפטיים, ובמיוחד בתחום החוקתי.

• "פוזנר בכלל אמר בראיון שהוא פוסק לפי התחושה שלו ולא לפי לשון החוק!"
ראיתי כמה שהתרגשו מציטוטים של פוזנר ברוח זו, מתוך ראיון שנתן לעיתונות לקראת פרישתו. אלא ששוב המצטטים מפספסים את הנקודה. ראשית, פוזנר יכול לומר כל שירצה בראיונות – במבחן התוצאה, מוסכם על כולם (תומכיו ומבקריו כאחד) שכהונתו הארוכה והמפוארת התאפיינה באיפוק, ריסון, ושמרנות משפטית (בוודאי בתחום החוקתי). מעטות מאוד פסיקותיו שסתרו את לשונה של חקיקה מפורשת, שהמציאו זכויות וחובות שלא היו קיימות לפני, או ששינו סדרי עולם שהיו כבר במקומם. כמובן, המרחק בין גישתו הפרשנית לבין גישתו של ברק היא כמרחק מזרח ממערב. הציטוט קצת מזכיר את ברק שמרבה להסביר כמס שפתיים ש"אינו מתערב בשיקול דעת הרשות המחוקקת והמבצעת" ואילו בפועל עשה זאת חדשות לבקרים.

שנית, פוזנר מבטא בראיון את רוח ה"ריאליזם השיפוטי" הפופולרי בארה"ב (שחלוצו העיקרי היה שופט ביהמ"ש העליון האמריקני אוליבר וונדל הולמס ג'וניור), גישה אותה המצטטים כנראה לא מבינים או לא מכירים. אין סתירה בין שמרנות שיפוטית וחוקתית, לבין פסיקה לפי תחושת צדק, הוגנות והיגיון, ולכמעט כל שופט (ואזרח) אמריקני ברור כשמש ששופטים מקבלים החלטות קודם כל לפי תחושותיהם. השאלה היא רק מה המסגרת והגבולות להחלטות אלו – ופוזנר אומר בפירוש שהוא מחפש קודם כל לראות אם יש חקיקה או תקדים שיגבילו את החלטתו. פוזנר בעצמו מודע להבדל בינו לבין ברק בעניין זה, ובדיוק מסיבה זו מטיח בברק שבשבילו החוק הוא רק טיוטה ראשונה אותה ניתן לשכתב.

לבסוף, משעשע לראות את צהלת המצוטטים, שכן הציטוט מדגיש עוד יותר את המרחק בין כנותו של פוזנר לבין ההתנשאות והמלאכותיות של ברק. הרי לפי ברק השופט לעולם לא שופט לפי "תחושותיו", אלא הוא "אובייקטיבי" והוא רק מפענח ומפרש את הדין. אז מה נותר מכל זה? שופט אמריקני שפוסק לפי "תחושותיו" ובפועל שמרן, דבק בלשון החוק ונאמן לתקדים; ושופט ישראלי "אובייקטיבי" שהפך לבדו את מערכת המשפט הישראלית על ראשה כפי ראות עיניו וכאוות נפשו, ושהחליף כליל את שיקול דעת הציבור בשיקול דעתו שלו.

• לסיום – אני לא נכנס כאן לשאלות המהותיות שעולות מהמאמר ושממשיכות להעסיק אותנו גם כיום, אשמור זאת להזדמנות אחרת. אבל אני מאמין שקריאת המאמר יכולה רק להעשיר את הדיון ולתרום לשיח הציבורי בנושאים רגישים וטעונים אלו.