מן הכלל אל הפרט
עד כאן המבוא התאורטי. הבהרת מושגי יסוד אלו מחייבת כמה תובנות ראשוניות אודות סוגיות אקטואליות הנידונות בשיח הציבורי העכשווי. אין כל כוונה לקיין דיון מעמיק בסוגיות אלו או להכנס לעובי הקורה. אך מן הראוי להציע, ולוּ על קצה המזלג, כמה מסקנות מתבקשות העולות מתוך מאמר זה והנובעות מנקודת המבט המוצגת בו. אדגיש שהביקורת להלן על מערכת המשפט בישראל אינה נחלת קומץ מבודד, אלא ניתן לשמוע אותה בגרסאות שונות ממלומדים בכירים ומוערכים מכל הקשת הפוליטית – ביניהם פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' מנחם מאוטנר, שופט העליון משה לנדוי, שופט העליון מישאל חשין, פרופ' רות גביזון, פרופ' יואב דותן, פרופ' גידי ספיר, ד"ר שוקי שגב, ד"ר חיים משגב ועוד ועוד.
כיצד פועלת השיטה
באליטה המשפטית של ישראל בוצעה מה שכינה השופט אהרן ברק "מהפכה חוקתית", אמנם אולי מדויק יותר לכנותה "הפיכה שיפוטית". זוהי "הפיכה" שכן עובדתית בוצעה על ידי פקידים אחדים בעלי כוח אישי רב, לעומת "מהפכה" שמתבצעת על ידי הציבור בכללותו. היא "שיפוטית" שהרי השופטים שיחקו בה תפקיד מרכזי, ורבים הטילו ספק בעצם תוקפה החוקתי.
בבסיס ההפיכה מצוי תרגיל לוגי ולשוני, שתפס אחיזה בקרב משפטנים ומדינאים בישראל, וחלחל גם לתוך התודעה הציבורית. מהלך התרגיל הוא פשוט: ישראל היא דמוקרטיה "מהותית" ⇐ המשמעות של "מהותית" היא החלת מושגים עלומים ביניהם "זכויות אדם", ובו בזמן זניחת יסודות הדמוקרטיה המוכרים לתרבות המערב על ידי הגדרתם כ"דמוקרטיה פורמלית" ⇐ את התוכן של מושגים מהותיים אלו קובעים שופטי בית המשפט העליון ושלוחיו, שמהווה קבוצה קטנה ובלתי נבחרת ⇐ המשטר הישראלי כולו כפוף לעמדות הערכיות האישיות של שופטים ויועצים משפטיים המסכימים עמם. לשיטת משטר מסוג זה יש שם – אוליגרכיה.
תרגיל זה משוּלל כל בסיס תאורטי או היסטורי. תכליתו היא אחת. הדמוקרטיה המהותית היא כלי המעניק כוח למיעוט האידאולוגי המחזיק בו – כוח לבטל את ריבונות העם המופעלת באמצעות הכרעת רוב; כוח לעקוף את המנגנון והזכויות היסודיות של הדמוקרטיה המקורית; כוח לכפות כללים זרים על ציבור שאינו חפץ בהם. התרגיל נועד לשרת קבוצה אידאולוגית מוגדרת היטב, על ידי קידום סדר יום מובחן ושנוי במחלוקת. מי שמגדיר מהי "דמוקרטיה מהותית" הינו בפועל מי שקובע מה מותר שיהיה חלק מהדיון הציבורי, ומה שוכן "מעל" הדיון הציבורי כעובדה שיש לקבלה כתורה מסיני.
בהישען על הדמוקרטיה המהותית, "זכויות אדם" בישראל הן דלת אחורית להגניב כללים מחייבים לתוך המשטר הישראלי מבלי לחוקק אותם בפועל. שני אלו יחדיו מתיימרים לייצג ערכים אובייקטיביים וצדק מוחלט, והמצודדים בהם טוענים לעליונות מוסרית. שימוש זה ב"זכויות אדם" נועד להכחיש שמדובר במחלוקת לגיטימית בין תפיסות עולם שונות, באיזון בין ערכים, או בתיעדוף בין חלופות. במקום זאת השימוש בזכויות אדם הוא בתור כרטיס ג'וקר, קלף שתמיד מנצח, אשר כופה גישה אחת על חשבון גישות יריבות.
בין אם בדיון ציבורי, באקדמיה ובכלי תקשורת, ובין אם בהכרעות גורליות במסדרונות בית המשפט ובחדרי היועצים המשפטיים, זכויות האדם מגויסות כדי להצדיק מהלכי מדיניות קונקרטיים. זכויות אלו מוצגות כהכרח, ששיקולים אחרים ניגפים לפניו. הפיתוי הוא מובן: כאשר ניתן להכניס את הצעה בדלת האחורית, אפשר לוותר על התמודדות עם דעת הקהל, על שכנוע הציבור שיכריע בעד מדיניות נתונה, על ניהול דיון פומבי ומתיש. קל הרבה יותר להציג עמדה כ"צדק אובייקטיבי" ואת יריביה כאויבי המוסר.
הכפייה של זכויות אדם באה לידי ביטוי בשלל תחומים בניהול המדינה. הזכות לחינוך, לבריאות, לביטחון, לחיי משפחה, לחיי קהילה, לתרבות, לפרנסה, לכבוד, לשוויון, להתאזרחות, להתאגדות, לגישה לערכאות, לקורת גג – כל אלו ודאי חשובים וראויים. אך מי קובע את משמעותן הפרקטית, את גבולותיהן ואת התיעדוף ביניהן? מי קובע את האיזון ביניהן? ובעיקר, עד כמה נכון להגביל את שיקול דעת המחוקק, נציג העם, כאשר ניגש לקבוע את היקפן ויישומן של זכויות אלו?
כל ההכרעות הללו מייצגות תפיסות עולם שונות ומחלוקות לגיטימיות בין חלקי הציבור. אלו הכרעות היכן להשקיע כספים, מה להתיר, מה לעודד ומה לאסור, אילו ערכים גוברים על אילו, וכן הלאה. בדמוקרטיה מתפקדת החלטות אלו מתקבלות על-ידי הציבור בהכרעת רוב, באמצעות נציגיו בבית המחוקקים. בדמוקרטיה "מהותית", צד אחד בוויכוח מנכס לעצמו את הצדק, מציג את עמדותיו כ"זכויות אדם" אשר בלעדיהן השיטה לא תוכל להיקרא דמוקרטית, וכופה אותן על הרוב באמצעות מנגנון בתי המשפט.
על ההשתלשלות ההיסטורית של תהליך זה, מומלץ לקרוא את ספרו של פרופ' דניאל פרידמן "הארנק והחרב", את המאמר של נטעאל בנדל "קיצור תולדות האקטיביזם השיפוטי בישראל", ואת ספרו של עו"ד שמחה רוטמן "מפלגת בג"ץ". מומלץ גם לקרוא את מאמרו של השופט משה לנדוי אודות המהפכה החוקתית, "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט".
פורמלית אך לא מהותית
אחת הטענות הנפוצות ביותר בחוגי המשפטים היא שבישראל ישנה "חוקה מהותית". הטענה גורסת בערך כך: בישראל אמנם אין חוקה פורמלית – כלומר אין מסמך ברור וחד משמעי הנושא כותרת של חוקה, ואין חוקה שמופיעה או שהתקבלה בצורה המקובלת ברוב המדינות הדמוקרטיות. אך ישנם חוקי-יסוד שנחקקו בכנסת שעוסקים בנושאים חוקתיים, ובמיוחד חוק-יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד חופש העיסוק, שיחדיו הם מהווים "חוקה מהותית". בהתאם לכך אותה חוקה מהותית מסמיכה את בית המשפט לקבל כל מיני החלטות, לרבות פסילת חקיקה של הרשות המחוקקת שאינה מתיישבת עם החוקה המהותית.
טענה זו מוטעית ביסודה לאור תיאור החוקה הדמוקרטית לעיל. השגיאה הבסיסית בטיעון היא שדווקא ייתכן שישנה לישראל חוקה "פורמלית", אך ודאי שחוקה "מהותית" אין בנמצא. במה הדברים אמורים? בישראל ישנם סדרה של חוקי יסוד שאכן עוסקים לכאורה בנושאים חוקתיים. באופן תיאורטי דווקא אין שום מניעה שחוקים מסוג זה יהוו מעין חוקה, על אף שמדובר בצורה יחסית חריגה של כינון חוקה בהשוואה למדינות אחרות. מהרגע שמסכימים ש"חוק יסוד" אינו אלא שם נרדף ל"פרק בחוקה", נוצרת חוקה פורמלית. דווקא בצד הפורמלי, מבחינת הצורה, ניתן לומר שלישראל יש משהו דומה לחוקה.
אלא שדמיון זה מתחיל ונגמר בצורה בלבד. אופן חקיקת חוקי יסוד אלו ותוכנם מבהיר מעבר לכל ספק שלא ייתכן לכנותם "חוקתיים". הם מעולם לא ייצגו קונצנזוס רחב בעם, הם לא נקבעו כחוקה באופן מודע, והתוכן שבהם כה עמום עד שלא ניתן לזקק מהם כללים מחייבים. זהו שוב ניסיון להתעלם מה"פרוצדורה" של כינון חוקה, על אף שהפרוצדורה היא בעצמה המהות.
תחילה, אותם חוקי יסוד לא נחקקו כ"חוקה" – כלומר חברי הכנסת שחוקקו אותם לא העלו על דעתם שמדובר בכינון חוקה ואפילו התבטאו שההפך הגמור נכון. למחרת החקיקה לא היו כותרות בעיתונים אודות כינון חוקה או כל דבר דומה. בעצם, אם מדובר בחוקה, הרי שישראל היא המדינה הראשונה והיחידה בעולם שכוננה חוקה מבלי שאיש ידע זאת בזמן אמת, ושהציבור גילה על כך רק בדיעבד. בהתאם לכך, החוקים הללו נקבעו כמעט ללא דיון ציבורי מעמיק או מקדים – שהרי היה מוסכם שלא מדובר בחוקה אלא בחוקים "רגילים" בלבד.
שנית, החוקה נחקקה באישון ליל באמצעות רוב מזערי של חברי כנסת, כאשר ברור שאינה מייצגת רוב משמעותי של הציבור. חו"י חופש העיסוק נחקק בארבע לפנות בוקר ע"י 23 חברי כנסת עם אפס מתנגדים או נמנעים (רוב חברי הכנסת לא טרחו להגיע). חו"י כבוד האדם נחקק לקראת חמש לפנות בוקר ע"י 32 חברי כנסת מול 21 מתנגדים. רוב אלו שהצביעו בעד היו בכלל חברי אופוזיציה – עד כדי כך חקיקה זו נחשבה לשולית וחסרת משמעות. מספרים אלו חשובים משום שמובן שהם אינם מייצגים "קונצנזוס רחב" כלשהוא המהווה מכנה משותף בין רוב גדול של האזרחים. החוקים לא התקבלו ברוב גדול מיוחד, אפילו לא על ידי רוב חברי הכנסת (61), ובוודאי שלא במשאל עם או כל דבר דומה שנהוג בכינון חוקה. אם לא די בכך, שני החוקים נחקקו בממשלת מעבר, בתקופת המתנה לבחירות.
שלישית, חוקי יסוד אלו לוקים באותה הבעיה שנידונה לעיל – עמימות עד כדי נטילת כל משמעות מלשון החוק, והעברת מלאכת החקיקה לשופט אשר מפרש את החוק לפי עולם הערכים שלו. בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ישנם שבעה סעיפים אופרטיביים, רזים, דלים, קצרים (השוו עם החוקה האמריקנית בעלת העשרים אלף מילים). הדוגמא הקלה ביותר הינה הזכות ל"כבוד". אין בחוק הגדרה כלשהיא אודות משמעות אותו "כבוד", ומה הוא טומן בחובו. המחשה מועילה לעמימות זו הופיעה לאחרונה בבג"ץ 5004/14 ג'קלין נ' משרד החינוך. בסעיף האחרון של פסק הדין, תוהה השופט אלכס שטיין מדוע הכריע בית המשפט בעבר כי הזכות ל"כבוד" מעדיפה את ערך השוויון כעליון ביחס לערך האוטונומיה? מובן כי אין לכך תשובה משפטית, וכי הגדרת התוכן והמשעות של זכות ל"כבוד" מבוצעת בפועל על ידי שופט, בהתאם להשקפותיו הערכיות האישיות. כך גם כפי שצוין, החוק דורש שפגיעה בזכויות אלו תהיה בהתאם לערכי ה"דמוקרטיה" (המהותית), אך אינו טורח לפרט כיצד מוגדרת אותה דמוקרטיה ומהם אותם ערכים.
בפועל, ה"חוקה" הישראלית היא כנראה הקצרה והמופשטת בעולם. כאשר תנאי וסעיפי החוקה המפורשים אינם עומדים ברף הנמוך ביותר של ביאור ובהירות, אותה חוקה לא יכולה לטעון לייצג קונצנזוס או עמדה כלשהיא, וממילא אין היא יכולה לשמש מקור סמכות להגבלת שיקול דעת הרוב.
ל"חוקה" הישראלית חסרים מרכיבים רבים אחרים הנחשבים לחיוניים בכל חוקה, בהם לא נתעמק כעת. בולט במיוחד היעדר הוראות שינוי של החוקה עצמה – כיצד מתקנים את החוקה? כיצד מבטלים סעיפים בה? חשוב מהכל, כיצד מוסיפים לה כללים והוראות? מדובר במרכיב שבלעדיו שוררת עמימות באשר לעצם היכולת לשנות את החוקה. בפועל, ההחלטה אם שינוי כזה או אחר תקין ובעל תוקף, עוברת גם היא לשופטים בלתי נבחרים.
כך מתבהר, שחוקי היסוד המתיימרים להוות חוקה, נעדרים התנאים הבסיסיים ביותר לכינון חוקה במובנו הרגיל והמקובל של המונח. בפסק-דין המזרחי קבע בית המשפט העליון שחוקי היסוד הללו בכל זאת מהווים חוקה. אין זה פלא שנדרשו לכך מאות עמודים של התפלספות לוגית ומשפטית. פסק הדין עסק בעיקר בשאלה עובדתית – האם ישנה חוקה בישראל. השאלה ממחישה את האבסורד בלב הדיון – היעלה על הדעת שנוצרה חוקה ואף אחד לא ידע על כך? הייתכן וכוננה חוקה אך עצם קיומה כה מוטל בספק עד שנדרש דיון מעמיק רק כדי לברר אם קיימת? ודאי שלא. "אם יש ספק אין ספק". לוּ היתה חוקה בישראל, לא היתה שאלה אודות עצם קיומה.
להצצה מועילה לתוך סוגיה זו, קראו את הראיון עם נשיא בית המשפט העליון בדימוס משה לנדוי. ראו גם באתר מידה אודות מהלך חקיקת החוקים עצמם בכנסת. מיטיבי לכת יכולים לקרוא את דעת המיעוט המקיפה של השופט חשין ז"ל בפס"ד המזרחי.
חוק הלאום
חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי ("חוק הלאום") הוא חוק שנוי במחלוקת. אין זה מענייננו לצורך דיון זה אם הוא גרוע או שמא הוא מצוין, ואין כאן ניסיון להביע עמדה בעד או נגד תוכן החוק. אך החוק משמש להמחשה כיצד יכולה להיראות חוקה "מהותית" הבנויה מחוקי יסוד. זאת משום שתהליך חקיקת חוק זה היה הדומה ביותר לתהליך "חוקתי" מבין חוקי היסוד כולם.
חוק הלאום הינו חוק היסוד הראשון שנחקק במודע כחוקתי. הדיון הציבורי סביבו, בפוליטיקה, באקדמיה, בתקשורת ובכל מקום, התייחס לחוק במלוא החומרה והרצינות הנדרשת לשם קביעת הסדר חוקתי. שלא כמו שאר חוקי היסוד הקודמים לפס"ד המזרחי, הדיון יצא מנקודת מוצא לפיה מדובר בחוק בעל אופי חוקתי שמהווה חלק מה"חוקה" הישראלית.
החוק מייצג את הקונצנזוס הגדול ביותר מבין שאר חוקי היסוד. הוא עבר ברוב של 62 חברי כנסת, רוב מוחלט מבין כל חברי הכנסת, הרוב הפרלמנטרי הגדול ביותר לחוק מסוג זה. גם תוכן החוק עצמו ברובו כלל אינו נתון במחלוקת ומשקף מכנה משותף רחב בחברה הישראלית. עדות לכך היא שעיקר הביקורת כלפי החוק מתמקדת בהיעדר התייחסות למעמד קבוצות מיעוט שאינן יהודיות, ולא בתוכן החוק הקיים. בו בזמן, רוב הסעיפים אינם כה עמומים עד שהם נטולי משמעות, בוודאי ביחס לחוקי יסוד אחרים.
בין אם חוק הלאום הוא טוב או רע, יש לתת את הדעת על כך שהוא ה"חוקתי" ביותר באופיו מבין כל חוקי היסוד. כל פגם במעמדו החוקתי תקף בהכרח וביתר שאת כלפי שאר חוקי היסוד. כל ניסיון לבטלו או לצמצמו (באמצעות ביקורת על עצם המעמד החוקתי) על ידיד בית המשפט יחול גם על חוקי היסוד האחרים.
חוקת-על
בזמן כתיבת מאמר זה מתנהלות מספר עתירות בבית המשפט העליון כנגד חוק הלאום, המבקשות להורות על בטלות החוק. עצם הדיון בעתירה מסוג זה מעלה כמה שאלות עקרוניות כבדות משקל, ומעניק הזדמנות לדון בסוגית ה"חוקת-על".
בית המשפט העליון פסק בעבר כי "החוקה" (היינו, חוקי היסוד) מעניקה לו סמכות לפסול חוקים בשל אי-חוקתיותם. כלומר, לבטל חוקים רגילים שלפי בית המשפט מפרים איזה כלל חוקתי שנקבע בחוקי היסוד, שהם כביכול בעלי מעמד עליון ביחס לחוק רגיל. על פסילת חוקים באופן כללי נרחיב בהמשך. ואולם הנושא כעת הוא שונה ביסודו – פסילת או שינוי חוקי יסוד על בסיס אי-חוקתיות. עד כה בית המשפט פסל חוקים "רגילים" על בסיס סתירה בינם לבין חוקי-יסוד. השאלה היא אפוא, איזו סמכות יכולה להצדיק התערבות בית המשפט בחוק היסוד עצמו?
ניתן להעלות כמה סברות בהקשר זה. אפשרות ראשונה היא סתירה בין חוקי-היסוד, בינם לבין עצמם. מדובר על פניו בטיעון חלש – מדוע שחוק יסוד אחד יגבר על השני? טרם נשמעה הטענה לפיה קיים מדרג סמכות בתוך חוקי היסוד עצמם, וכמובן שאין לטענה שכזו ביסוס. קשה לדמיין את בית משפט העליון בארה"ב מבטל את תיקון מס' 20 לחוקה משום שאינו מתיישב עם תיקון מס' 14. כזכור, לכתחילה במשטר דמוקרטי בית משפט פוסל חוקים על בסיס "חוק-על" (המכונה "חוקה") המעניק סמכות זו והמשקף קונצנזוס רחב של הציבור. אם כך, ודאי שאינו יכול להתערב בעצם חקיקת חוקי-על מסוג זה.
אם בכל זאת נקבל לרגע שאכן ישנו מדרג סמכות בין חוקי היסוד, הרי שכפי שצוין לעיל חוק הלאום הינו בעל "קייס" חוקתי חזק יותר. זאת לצד עקרונות משפטיים ידועים לפיהם חוק מאוחר גובר על חוק קודם לו, ויהיה קשה לטעון שחו"י אחר שקדם בזמן לחוק הלאום גובר עליו.
אפשרות שניה, מורכבת ומדאיגה יותר, היא שקיימת איזו "חוקת-על" שעומדת אף מעל החוקה הרגילה והמעניקה לשופטים סמכות לבטל או לשנות חקיקה "חוקתית". בשיח הישראלי ובפסיקת בית המשפט העליון עולות שתי גרסאות נפוצות של "חוקת-על" מסוג זה – מגילת העצמאות, ועקרונות יסוד של השיטה. נדון בקצרה בכל אחת מאלו.
מגילת העצמאות
לאור הדיון המעמיק לעיל, מובן מדוע מגילת העצמאות אינה בעלת מעמד חוקתי כלשהוא. כשמה הרשמי "הכרזה על הקמת מדינת ישראל" כן היא – הכרזה בלבד. המגילה נוסחה על ידי קומץ משפטנים בלתי נבחרים, תוקנה ושונתה על ידי בכירים בודדים ונחתמה בסופו על ידי מועצת העם – גוף שלא נבחר באופן ישיר ושקדם לקום המדינה. ניסוח המגילה החל חודש ימים בודד לפני הקראתה על ידי בן גוריון וההכרזה על קום המדינה. הציבור כלל לא נטל חלק בגיבוש המגילה או ניסוחה, ובעצם כלל לא ידע על קיומה עד רגע ההכרזה.
בפועל, המגילה אינה קובעת כללים ואין בה סממנים חוקיים באשר הם, לא עברה תהליך חוקתי כמייצגת קונצנזוס של הציבור, ולא נועדה במועד ניסוחה להיות בעלת תוקף משפטי. נעדרים ממנה רוב המרכיבים החיוניים לחוקה שנמנו לעיל. דברים אלו היו ברורים ונהירים לכל דור מקימי המדינה לרבות שופטי ביהמ"ש העליון. לא בכדי בטקסט המגילה עצמה נכתב "בהתאם לחוקה שתיקבע על־ידי האספה המכוננת הנבחרת…" – כלומר, היה מובן למנסחי המגילה כי היא אינה מהווה חוקה, ועל הכנסת לקבוע חוקה בהמשך. כבר ב-1948 פסק בית המשפט העליון שאין למגילת העצמאות תוקף משפטי כלשהוא.
הצבת מגילת העצמאות כמסמך חוקתי מעלה שאלות פרקטיות שממחישות את הבעייתיות שבה. מטבע הדברים במגילת העצמאות אין בנמצא הוראות הפעלה המורות כיצד לשנות את ה"חוקה". אם כך, איך משנים כללים המופיעים (כביכול) במגילה? האם מוסיפים "תיקון למגילת העצמאות" באמצעות חוק? ניתן לעשות זאת בחוק רגיל או שמא נדרש לשם כך חוק מיוחד? איך מבטלים סעיף בחוקה? ואולי בכלל עלינו לבנות מכונת זמן, לשוב ל-1948 ולתקן כל פעם את המגילה בהתאם להעדפותינו העדכניות?
מתבהר מאוד מהר שמגילת העצמאות אינה מתאימה להיות מסמך חוקתי ומעולם לא נועדה להיות כזו. הקולות הגוברים לשימוש בה נובעים ממקום אחר – כהמשך של הונאת הדמוקרטיה המהותית. מגילת העצמאות היא מטמון של מונחים כלליים ומופשטים, אותם יכול שופט לפרש ככל העולה על רוחו. מאחורי כל קריאה להתייחס למגילה כמסמך חוקתי, תמצאו עמדה פוליטית המבקשת לכפות אג'נדה משלה תוך עקיפת התהליך הדמוקרטי של רצון העם.
לאור זאת, מובן מדוע מגילת העצמאות לעולם לא תוכל להוות בסיס לביטול חקיקה רגילה – קל וחומר שאינה "חוקת על", ושלא תוכל להצדיק ביטול חוק יסוד בעל מאפיינים חוקתיים.
עקרונות יסוד
טענה אחרת שמופיעה לעתים קרובות נוגעת ל"עקרונות יסוד של השיטה". לשיטת רבים באליטה המשפטית בישראל, ישנם עקרונות יסוד כה בסיסיים בדמוקרטיה עד שהם גוברים אפילו על רצון העם הגלוי והחזק ביותר, הבא לידי ביטוי בכללים חוקתיים. עקרונות אלו מעניקים לשופטים סמכות לבטל גם סעיפים חוקתיים שאינם מתיישבים עם אותם עקרונות. בית המשפט העליון כבר רמז בפסיקותיו ברוח זו מספר פעמים.
מי קובע את תוכן העקרונות הללו? השופטים. מי קובע את תחולתם? השופטים. מי קובע את האיזון בין העקרונות הללו, לבין רצונות וערכי העם? השופטים. מי יכול לשנות את העקרונות הללו, להגביל, להרחיב או לעדכן אותם? רק השופטים. מי יכול לחלוק על עקרונות אלו ולערער עליהם? אף אחד. מלבד השופטים. דרך קלה אולי להמחיש זאת היא כך: אם הכנסת היתה מחוקקת מחר את "חוק יסוד: עקרונות יסוד של השיטה", ברוב עצום של 90 ח"כים, וחוק זה היה סותר במידה רבה פסיקה מרכזית של בית המשפט העליון – עד כמה צפויה חקיקה זו להשפיע על פסיקת בית המשפט בנושא זה? נראה שמעט מאוד, אם בכלל.
כל הבעיות שהוצגו בהקשר מגילת העצמאות חלות ביתר שאת על טיעון עקרונות היסוד. במילותיו של שר המשפטים לשעבר פרופ' דניאל פרידמן בראיון שקיים עמי: "משמעות הדבר היא שהשופטים הופכים באמצעות פירוש כזה למחוקקי על, העומדים מעל ההליך הדמוקרטי. אפשר לקרוא לזה דת חילונית."
במיוחד בשיטה בה השופטים אינם נבחרים על ידי העם ואינם משקפים את רצונותיו, ודאי שיש בגישה זו פגמים דמוקרטיים חמורים. מדובר בפועל בתורה נסתרת, כאשר השופטים הם ה"מקובלים" שלבדם יודעים את רזי תבונה זו.
לאור זאת, ברור מדוע עקרונות יסוד של השיטה לעולם לא יכולים להוות "חוקת על" אשר גוברת על כללים חוקתיים אותם קובעים נציגי העם. דיון קצר זה ממחיש שוב את הבעייתיות הרבה בחוקה עמומה, דלה ושאינה משקפת במדויק את רצון העם, ולא כל שכן את הבעייתיות ברעיון של "חוקת על" אשר עומדת מעל רצון העם לחלוטין.
בין מינוי לסמכות
לא מן הנמנע ששופט יבצע חקיקה עקיפה אך ראויה, באמצעות פרשנות לחוקה עמומה ולעקרונות כלליים אחרים, במידה והוענקה לו הסמכות הדמוקרטית לעשות זאת. המדובר באותה סמכות דמוקרטית הניתנת לכל פקיד בעל סמכויות מעין-חקיקה – מינוי ישיר (או עקיף) על ידי הציבור והאפשרות לבטל מינוי זה באופן תקופתי. עבור מחוקקים סמכות זו מוענקת כל כמה שנים בבחירות ישירות.
אותו עיקרון חל על שופטים. ככל שרצוננו להעניק לשופטים סמכויות שקרובות יותר לחקיקה בפועל, על השופטים להיבחר בצורה שיותר דמוקרטית ושיותר משקפת את רצון הציבור. בדיוק מסיבה זו, ברוב הדמוקרטיות בעולם ישנה התאמה ברורה בין סמכות החקיקה של שופט לבין אופן המינוי שלו. באנגליה, למשל, לשופט אין סמכות חקיקה מפורשת כלל, ולצורך העניין אינו יכול לבטל חוק של הפרלמנט – אפילו חוק רגיל. שם שופטים בכירים ממונים על ידי ועדה מעורבת של משפטנים שונים אשר לא נבחרו על ידי הציבור. לעומת זאת בארה"ב, לשופטים יכולות חקיקה נרחבות, לרבות ביטול חוקים בשל אי התאמה לחוקה. לכן שופטים בכירים נבחרים שם על ידי הציבור, או ממונים ישירות על ידי נציגי ציבור מובהקים שנבחרים בתורם על ידי הציבור.
שיטה נפוצה במדינות דמוקרטיות שונות נקראת "תכנית מיזורי". לפי שיטה זו, שופטים נבחרים בוועדה מקצועית שאינה משקפת בהכרח את רצון הציבור. אלא שלאחר מינוי שופט, המינוי כפוף לאישור במשאל עם (בדרך כלל במסגרת הבחירות הכלליות הקרובות לאחר המינוי). אם המינוי מאושר, כל כמה שנים לאחר מכן המשך כהונת השופט מוכרע מחדש, ותלוי באישור חוזר במשאל עם. כך לציבור יש אפשרות מפורשת "להדיח" את השופט בעל יכולות החקיקה.
בישראל קיים מצב הפוך ומשונה מאוד. בעוד שיש לשופטי בית המשפט העליון כוחות חקיקה נרחבים (לפחות כך לשיטתם), צורת המינוי שלהם אינה דמוקרטית בעליל ואינה משקפת את רצון הבוחר (להרחבה בנושא קראו כאן, וכן ראו מחקרם של פורום קהלת בעניין). השופטים ממונים בוועדה אשר רק מיעוט מחבריה הם נבחרי ציבור. בוועדה זו יושבים גם שופטי עליון מכהנים – כלומר שופט מכהן משפיע על ההחלטה מי יהיה השופט המצטרף אליו או הבא אחריו, על אף שלכל הדעות הוא אינו פועל מתוך סמכות דמוקרטית כלשהיא. אם לא די בכך, לשופטים בוועדה יש כוח וטו. לא ניתן למנות שופט בית משפט העליון ללא הסכמת השופטים בוועדה, כך שאותם שופטים יכולים לחסום כל מינוי ולוודא שלבית המשפט מגיעים שופטים לטעמם בלבד. כך בדיוק קרה בניסיון למנות את פרופ' רות גביזון ואת פרופ' נילי כהן לבית המשפט.
שיטה זו משתלבת עם עמימות ה"חוקה" הישראלית ומשלימה תמונה מטרידה במיוחד. בית המשפט העליון בישראל מבצע חקיקה נרחבת, וקובע כללים בסיסיים בעיצוב המשטר הישראלי, בלי שום סמכות דמוקרטית לכך – לא כזו שנובעת מטקסט החוקה, ולא כזו שנובעת מאופן מינוי השופטים. בישראל כיום ישנה "חוקה" אשר אינה נובעת מהעם, ושופטים "מחוקקים" אשר אינם מחויבים לעם. השופט ריצ'ארד פוזנר שאוזכר לעיל קרא לזה "רודנות".
הכל שפיט, הכל פוליטי
להיקף הנרחב של סמכויות הרשות השופטת בישראל נוסף מרכיב חשוב אחר – ביטול ההבחנה הבסיסית בין שאלה משפטית לבין שאלה פוליטית.
כפי שנידון לעיל, אחד ההבדלים הבסיסיים בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת הוא שהראשונה קובעת כללים ואילו השניה מיישבת מחלוקות אודות יישום אותם כללים. בתי המשפט אמורים לשפוט לפי הדין המצוי, ולא לקבוע מהו הדין הרצוי. זאת משום שלעולם אין תשובה "נכונה" לשאלה פוליטית – זוהי משקפת מחלוקת ערכית ועקרונית בין חלקים שונים של הציבור. כך לדוגמא, הכרעה אם להקצות משאבים לחינוך, לבריאות, או שמא לא להקצותם ולגבות פחות מסים, היא שאלה פוליטית של העדפות אישיות של כל אזרח ואזרח, אשר אין לה תשובה משפטית. לשופט אין כל יתרון בעניין זה על שאר מיליוני אזרחי המדינה.
גישת "הכל שפיט" של בית המשפט הישראלי הופכת עקרון זה על ראשו. בית המשפט העליון קבע פעמים רבות שאין נושא אשר לא חוסה תחת סמכותו, ואין שאלה או מחלוקת אשר מחוץ לתחום שיפוטו. סמכות זו כוללת, לפי השופט אהרן ברק, הכרעה בהחלטה אם לצאת למלחמה או לעשות שלום. המשמעות של קביעה זו היא ביטול המגבלה החשובה ביותר על יכולות החקיקה והמשילה של שופטים.
ל"הכל שפיט" ישנן כמה השלכות מיידיות וברורות. הראשית שבהן היא נטילת סמכויות חקיקה טהורות וקביעת כללים בצורה גלויה ומפורשת על ידי השופטים. כאשר שופט מכריע במחלוקות פוליטיות מובהקות, הוא נכנס בעצמו לנעלי המחוקק, על אף שסמכות זו לא הוענקה לו על ידי העם. שנית, "הכל שפיט" אינו הופך כל סוגיה פוליטית לסוגיה משפטית, אלא להפך – הוא הופך כל הכרעה שיפוטית לקביעה פוליטית. התערבות השופטים בסוגיות פוליטיות מובהקות פשוט הופכות את בית המשפט לשחקן פוליטי מובהק, על כל המשתמע מכך, והציבור רואה ומפנים זאת.
התוצאה היא שעבור בתי משפט בישראל נעלמה ההבחנה בין דין מצוי לבין דין שחפץ בו השופט באופן אישי. לא ניתן להבדיל בין המציאות המשפטית, לבין כיצד היה השופט מצביע לוּ היה חבר כנסת או אזרח במשאל עם. השופט בעצמו אינו עושה הבחנה זו, וקל וחומר שגם הציבור הקורא את פסקי הדין מתקשה לזהות את ההבדל.
איזון ערכים
בהמשך ישיר לכך, בית המשפט העליון עוסק רבות בפעולה אותה הוא מכנה "איזון ערכים". לטענת בית המשפט בעניין זה, ישנם בכל חברה שלל ערכים המצויים במתח תמידי. לדוגמא, המתח בין אכיפת חוק וסדר ולבין חופש התנועה, או המתח בין הגנה על בטחון הציבור לבין חופש הביטוי. על בית המשפט לבחון תמידית אם הרשות המבצעת, ואף הרשות המחוקקת, ביצעה איזון זה בין ערכים מתחרים אלו. בית המשפט גם קובע אם לאחר ביצוע האיזון, הרשות האחרת הגיעה למסקנה הנכונה. לבסוף בית המשפט בהכרח מבצע איזון זה בעצמו, וקובע אילו ערכים גוברים באילו מקרים.
בית המשפט צודק באופן מוחלט לגבי איזון ערכים. חלק מרכזי בחיים הדמוקרטיים הוא מתח מתמשך בין ערכים סותרים, ויישוב מתח זה בצורה המקובלת על רוב הציבור. בית המשפט פשוט טועה באופן חמור לגבי מי אמור לבצע איזון זה. בדמוקרטיה איזון עדין ורגיש זה מבוצע על ידי הציבור עצמו באמצעות התהליך הפוליטי. הציבור מצביע לרשות המחוקקת, ורשות זו קובעת כללים תוך ביצוע אותם איזונים ופשרות בין הערכים השונים.
בדיוק כמו "הכל שפיט", "איזון ערכים" מפקיע תחומים שלמים של קבלת החלטות מידי הציבור עצמו, ומפקיד אותם בידי שופטים בלתי נבחרים, אשר אין להם סמכות דמוקרטית לקבל החלטות אלו, ואשר אין להם עדיפות כלשהיא בקביעת מהי המדיניות ה"נכונה" או משהו האיזון ה"ראוי".
"פרשנות תכליתית"
בית המשפט העליון בישראל מבטל חקיקה ראשית של הכנסת ויוצר חקיקה חדשה משל עצמו, בדרכים שונות ומגוונות. לאור האמור לעיל, ניתן להטיל ספק רב באשר לסמכות בית המשפט לבטל חוקים או לקבוע כללים חדשים. הבסיס התיאורטי לפסילת חקיקה על ידי השופטים הוא רעוע ופגום, ומסתמך על פרשנות יצירתית במיוחד, על "חוקה" מומצאת ועמומה, וללא מעורבות הציבור במינוי אותם שופטים.
תחילה יש לחדד שאין הבדל בין ביטול חוק לבין יצירת חוק – שניהם מהווים פעולות חקיקה מובהקות. כאשר חוק מבוטל, הביטול משיב את החוק הקודם על כנו, או משאיר רִיק אותו ממלא בית המשפט בפסיקה חקיקתית. לכן אל לנו לטעות לחשוב שביטול חקיקה הוא "חמור" פחות מקביעת חוקים חדשים – אלו שני צדדים של אותו המטבע. ביטול חוק מהווה פעולת חקיקה לכל דבר ועניין.
לעתים בית המשפט מבטל חוק באופן גלוי. כלומר, בית המשפט מכריז כי חוק אינו חוקתי ולכן הוא בטל. במקביל, לעתים בית המשפט קובע כלל חדש באופן מוצהר וחגיגי, אשר לא היה קיים קודם לכן. אלא שביטול וחידוש חוקים באופן גלוי זה, הם רק ביטוי אחד של אמצעי החקיקה של בית המשפט.
לעתים קרובות הרבה יותר, בית המשפט מייצר חוקים חדשים או מבטל חוקים קיימים בצורה סמויה, על ידי פרשנות יצירתית של החוק באופן שאינו מתיישב עם המשמעות המילולית של הטקסט וגם לא עם הכוונה המוצהרת והמפורשת של המחוקק. אציג כאן שתי שיטות בהן חקיקה סמויה זו נעשית, יחד עם דוגמאות בודדות על מנת להמחיש כיצד השיטה פועלת.
ראשית, "פרשנות תכליתית" היא כלי המאפשר להתעלם מתוכן חוק נתון, ולהמציא לו משמעות חדשה אשר אינה מובנת מטקסט החוק ואשר לא משקפת את כוונת הציבור אשר נציגיו חוקקו אותו. השופט "מפרש" את החוק המקורי, אך לא לפי הדברים הכתובים בו, אלא לפי "תכליתו", כלומר לפי מטרת החוק שלשמה הוא נועד, ובמבט רחב יותר לפי מטרותיו של המשטר הדמוקרטי כולו. אך אין מדובר ב"מטרה" שכתובה בדברי ההסבר לחוק, בדיונים אודותיו בכנסת, ואף לא בסעיף כזה או אחר בחוק עצמו. לא, "תכלית" ומטרת החוק נקבעות על ידי השופט. לא רק זאת, אלא שלעתים לחוק יש תכלית שהיא הפוכה ממשמעות המילים המופיעות בה. בשיטה זו אין צורך "לפסול" חוק או לחוקק חוק חדש – ניתן פשוט ליישם אותו באופן שונה מהאופן המתבקש בהתאם למילים המופיעות בו, וכך לסרס כל חוק קיים או לברוא חוקים חדשים אשר לא היו קיימים לפני.
בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו לא מופיעה המילה "שוויון", ואין בה שם זכות מפורשת לשוויון. אין זה מקרה, וידוע הוא שבזמן חקיקת החוק היו דיונים מעמיקים בנושא והוחלט שלא לכלול זכות זו בחוק היסוד. למרות זאת, בסדרת פסקי דין קבע בית המשפט העליון כי הזכות ל"כבוד" טומנת בחובה גם זכות חוקתית לשוויון. על בסיס זכות זו, בין היתר, פסל בית המשפט העליון מספר גלגולים של חוקים המעניקים פטור לתלמידי ישיבות משירות צבאי.
אין כאן חשיבות לשאלת גיוס החרדים ואם הפטור שהוענק להם ראוי או רצוי. הנקודה היא שבית המשפט מבצע פעולת חקיקה מובהקת כאשר יוצר זכות חוקתית ראשונה במעלה, שיש בכוחה לבטל חקיקה ראשית של הכנסת. השופטים עשו זאת ללא בסיס טקסטואלי בחוק ודווקא כאשר ברור לכל כי זכות זו הושמטה מהחוק בכוונת מתכוון. כלומר, "פרשנות תכליתית" על-ידי בית המשפט של הזכות לכבוד מהווה אמצעי לחקיקה סמויה על ידי השופטים. כך נמחקת עוד יותר ההבחנה בין הדין המצוי והמציאות המשפטית, לבין הדין הרצוי והעדפותיו האישיות של השופט, כפי שתואר לעיל.
אי-סבירות
דוגמא שניה היא עילת ה"סבירות" באמצעותה בית המשפט מבטל החלטות של פקידי ממשלה. הרשות המבצעת פועלת לפי חוקים המגדירים את היקף סמכותה. ברוב המדינות הדמוקרטיות, ניתן לבטל פעולה ממשלתית בשל "חריגה מסמכות" כאשר הרשות פועלת שלא מתוך סמכות וחורגת מהיקף האישור שהוענק לה. בישראל, בית המשפט העליון קבע ש"אי-סבירות קיצונית" מהווה גם היא סוג של חריגה מסמכות. כלומר, גם כאשר פקיד פועל לפי הסמכות שהוענקה לו בחוק, ייתכן שאופן הפעלת הסמכות אינה סבירה ולכן ניתן לבטל את הפעולה. בית המשפט עושה שימוש תכוף בעילה זו כדי לבטל החלטות ממשלתיות ופקידותיות.
אין זה המקום להכנס לעובי הקורה של עילת הסבירות והטיעונים בעדה ונגדה. די להבין בהקשר זה, שגם השימוש בעילת הסבירות משמעותו פעולת חקיקה. החוק מסמיך שר ממשלה לקבל החלטה מסוימת; השר מקבל החלטה בהתאם לסמכותו המפורשת בחוק; ובית המשפט מבטל את ההחלטה מפני שהיא אינה סבירה. החוק המקורי שהסמיך את השר, הוא "בטל" לכל דבר ועניין בהקשר ההחלטה שנפסלה. גם כאן, כמו גישת "הכל שפיט", נמחקת ההבחנה בין הדין (המסמיך את השר) לבין דעתו האישית של השופט (איזו החלטה היא הנכונה). מובן ש"סבירות" אינה אלא מילה נרדפת לכיצד היה פועל השופט לוּ היה צריך לקבל את אותה ההחלטה בהיותו שר בממשלה.
במבחן התוצאה כמעט ואין הבדל בין ביטול חוק ממש, לבין ביטול פעולה שלטונית חוקית על בסיס חוסר סבירות. בשני המקרים רצון הציבור, המתבטא בחקיקה, נזנח ויורד לתחתית סדר העדיפויות, ואותה חקיקה הופכת לאות מתה. בשני המקרים את רצון הציבור מחליפים שיקול דעתם ותפיסת עולמם הערכית של שופטים בודדים. בכמעט כל מקרה בו מופעלת עילת הסבירות, מיטשטשת בליבו של השופט ההבחנה ההכרחית בין "האם זה חוקי?" לבין "האם אני מסכים?". באמצעות שילוב פרשנות יצירתית של החוק יחד עם עילת הסבירות, בית המשפט יכול גם לטעון שכל החלטה של פקיד ממשל היא בלתי חוקית משום שאינה מתיישבת עם "תכלית" החוק.
וראו בעניין זה את מאמרו של השופט נעם סולברג ואת הביקורת המובאת שם.
הגישות השונות שצוינו כאן בקצרה משתלבות לתוך תפיסה כללית של בית המשפט הרואה עצמו ככהן גדול שפוסק לפי רחשי ליבו. הכל שפיט, יש איזון ערכים, אין צורך במקור חוקתי לקביעת כללים חוקתיים, וכל החלטה כפופה לסבירות בעיני השופט. לגישות אלו ישנו אפקט מצטבר שמחלחל לתוך מערכת המשפט כולה. דוגמא אחרונה מופיעה בעניין טקס יום הזיכרון האלטרנטיבי. בפסק דין הדומה למאמר דעה, בג"ץ קבע שיש לאפשר לכ-100 פלסטינים להיכנס לישראל (בניגוד לסגר שהוטל על הגדה המערבית) לשם השתתפות באותו הטקס.
אין הנושא אם ההחלטה מוצדקת או לא. כאן כבר השופטים לא טרחו להסביר מדוע מדובר בשאלה משפטית בה יש לבית המשפט סמכות. הם לא ציינו מקור כלשהוא (כתוב או שאינו כתוב) המקבע את זכויות אותם פלסטינים המבקשים להכנס לישראל, או אפילו באיזו זכות מדובר. הם לא ניסו לטעון שהסגר שהוטל אסור ובלתי חוקי, או לחילופין שההחלטה שלא להעניק פטור מהסגר אינה סבירה. כבר אין צורך. פסק הדין כולו מצטמצם להצהרת השופטים שההחלטה לא לטעמם, שהם לא מסכימים עמה, ובמילים אחרות שהם היו מחליטים אחרת לוּ היו שרים בממשלה.
בשורה התחתונה, ישנן לבית המשפט דרכים רבות לבטל חקיקה בפועל, גם ללא פסילת חוקים בצורה גלויה. פרשנות יצירתית ו"תכליתית" המנותקת מלשון החוק ומכַּוונַת המחוקק עשויה ליצור חוקים חדשים, ולבטל את משמעות החוק המקורי. עילת הסבירות מבטלת את הוראות החוק המסמיך פקיד ממשלתי לקבל החלטה לפי שיקול דעתו, ומשכתבת מחדש את החוק כאילו העניק סמכות זו לשופט עצמו. מהפרדת הרשויות, מעליונות המחוקק, ומריבונות העם על גורלו נותר מעט מאוד.
המחוקק המשפטי
שאלת הסמכות לחוקק חוקים נוגעת גם לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה בישראל. היועמ"ש אינו נבחר על ידי העם, אינו ממונה על ידי הממשלה, ואינו חייב לו דין וחשבון. על אף זאת גם לו הוענקו סמכויות חקיקה נרחבות העומדות במתח עם התהליך הדמוקרטי. יודגש שרוב סמכויות היועמ"ש נקבעו בפסיקת בתי המשפט ועד היום אין חקיקה משמעותית ומפורשת מטעם הכנסת המסדירה או מגדירה אותן.
דוגמא עיקרית לכך (מיני רבות) היא ייצוג הממשלה בבית המשפט על ידי היועמ"ש. כתוצאה מפסיקת בית המשפט העליון, היועמ"ש הינו הנציג הבלעדי של הממשלה בבית המשפט, אך הוא אינו מחויב לעמדת הממשלה וייצוג זה נתון לשיקול דעתו הבלעדי. זאת משום שהיועמ"ש גם הוא משרתה של הדמוקרטיה המהותית, בתפקידו כ"שומר סף" המגן על "אינטרס הציבור". לפי פסיקה זו, היועמ"ש מחויב רק כלפי האופן בו היועמ"ש עצמו ובתי המשפט מגדירים את רצון הציבור. עצם העובדה שהציבור כבר בוחר את נציגיו ומסמיך אותם לפעול בשם האינטרס שלו, נעלם מעיני בית המשפט. מדובר בסמכות לבלום כמעט כל חקיקה או החלטת ממשלה, לבטל אותה או למנוע את ביצועה.
כך זה עובד: הכנסת קובעת חוקים והממשלה מבצעת אותם ומנהלת את המדינה לפיהם. אלא שלפי גישת "הכל שפיט", כל החלטה של אחת מאלו נתונה לביקורת של בית המשפט העליון וניתן להגיש נגדה עתירה. במידה והמחוקק או הרשות המבצעת רוצים להגן על עמדתם בבית המשפט, ולטעון שהחלטתם היא חוקית (וסבירה) ואין עילה לבטלה, הם תלויים לחלוטין ביועמ"ש שיגן עליהם בבית המשפט.
ומה קורה אם היועמ"ש אינו חפץ בכך? מה אם הוא מזדהה דווקא עם העותרים? ברוב המדינות הדמוקרטיות שאלה זו תיענה בתמיהה. הרי היועמ"ש הוא ה"עורך-דין" של המדינה. חובתו לייצג אותה ואת עמדתה בנאמנות. במקרה הקיצוני ביותר, היה והיועמ"ש כבר אינו מעוניין בייצוג המדינה מטעם כזה או אחר, יכול הוא תמיד להתפטר ולפנות את מקומו לאדם אחר שמוכן לבצע את תפקידו.
אך בית המשפט העליון קבע אחרת. היועמ"ש יכול לסרב לייצג את עמדת המדינה בבית המשפט אם אינו חפץ בכך ואינו מסכים עמה לדעתו האישית, והוא יכול "לקבל" בשם המדינה את עמדתם של העותרים כנגד המדינה. לא זו אף זו, הוא גם יכול שלא לאפשר למדינה לשכור שירותי עורך-דין אחר לייצגה במקומו. למרבה האבסורד, בית המשפט עצמו יתייחס אך ורק לעמדתו של היועמ"ש ולא לעמדת המדינה המפורשת, על אף שברור שאלו אינן מתואמות. התוצאה היא שבית המשפט יעמיד פנים שהמדינה אינה מתגוננת, יפסוק בהתאם לעמדת העותרים, והמדינה תפסיד.
כך, היועמ"ש יכול להחליט על דעת עצמו אילו חוקים ופעולות ממשלה יישארו בתוקף משום שראויים בעיניו, ואילו יבוטלו על ידי בית המשפט משום שאינם ראויים לדעתו. די שיאיים על הממשלה והכנסת שאין בכוונתו להגן על חוק או החלטה שלטונית, ואלו כבר יבינו שאין טעם להתקדם עמם. כל זאת מתוך ההנחה כי היועמ"ש יודע לבדו לזהות את "האינטרס הציבורי". כוח חקיקה אדיר זה, בדומה לשופטים, אינו מלווה בסמכות דמוקרטית של בחירות ואינו מלווה במומחיות כלשהיא, שהרי גם ליועמ"ש אין יתרון על כל אזרח אחר בקביעת מהו חוק ראוי.
ניתן לקרוא עוד על תהליך עיצוב תפקיד היועמ"ש במאמרו של עו"ד גיל ברינגר.
סינון מועמדים
בישראל ישנה סדרה של מגבלות חריגות על הזכות לבחור ולהיבחר, בה עסקנו בקצרה בחלק א'. אחת הבולטות היא ועדת הבחירות המרכזית, אשר יכולה לפסול רשימות ומועמדים לכנסת. יו"ר הוועדה הוא שופט בית המשפט העליון. החלטות רבות של הוועדה הן נשוא עתירות לבג"ץ, כך שלרוב בכל מקרה מי שקובע לגבי פסילות שנויות במחלוקת הם שופטי בית המשפט העליון. אמנם ישנו חוק הקובע עילות לפסילה, אך לשון החוק היא כללית ועמומה. בית המשפט יוצק תוכן לתוך חקיקה זו לפי השקפתו ונוטל לעצמו זכות וטו בפועל על מועמדים לכנסת, לעתים תוך ניצול עמימות סעיפי החוק ולעתים בסתירה ישירה ללשון החוק המפורשת.
מגבלה חריגה נוספת היא איסור מועמדות של אנשים שהורשעו (במסגרת זמן מוגדרת) בעבירה שיש עמה "קלון". אמנם הסדר זה נראה לנו טבעי בישראל, אלא שברוב העולם הדמוקרטי מדובר ברעיון זר ותמוה. הרי לציבור זכות לבחור את נציגיו – אם חפץ בכך, יבחר בעבריין מורשע. אם ירצה, יצביע עבור מועמד שעודנו מרצה עונש מאסר. הקשר בין עברו הפלילי של מועמד לבין כשירותו להתמודד בבחירות כלל אינו הכרחי, ואכן בדמוקרטיות רבות אינו קיים.
פירושה המילולי של המילה קלון הוא "בושה וחרפה, ביזיון". על פי רוב, קלון הוא עניין עובדתי ולא משפטי – ככל שעבירה היא בעלת קלון רב יותר, הרי שהציבור יירתע מלהצביע לאותו מועמד. אם הצביע לו בכל זאת, ניתן להסיק שמידת הקלון הכלולה בעבירה אולי פחותה מההערכה הראשונית של אדם אחר. ומכל מקום, רק הציבור יקבע אם מידת הקלון גבוהה מספיק כדי לשלול את כשירותו של מועמד לכהן כנציג ציבור.
המונח הישראלי "קלון" אינו מוגדר בחוק. אלו שופטים שקובעים עבור כל מורשע ומורשע, אם ביצע עבירה שיש עמה קלון והמונעת ממנו להתמודד בבחירות. אלו שופטים בלתי-נבחרים המוסמכים להטיל וטו על מינוי נציגי ציבור, על סמך מושגים עמומים וערטילאיים שפרשנותם משקפת בעיקר את תפיסתם האישית.
במגבלות מסוג זה ישנן מספר בעיות חמורות. הראשונה היא ברורה ועסקנו בה לעיל – זהו כרסום הזכות לבחור ולהיבחר שהיא מיסודות המשטר הדמוקרטי. קביעה מיהו מועמד "ראוי" היא קביעה כיצד "ראוי" שהציבור יצביע. אין הבדל ממשי בין קביעה עבור מי הציבור יצביע, לבין קביעה כיצד על הציבור להחליט במשאל עם. זו דוגמא מובהקת של ויתור על מאפייני דמוקרטיה "פורמלית" מוכרים ומוסכמים, לטובת טיעוני דמוקרטיה מהותית.
שנית, פקידי ממשל ובינם גם שופטי בית משפט הם אנשים בשר ודם – עם רגשות, העדפות וגם חולשות. מגבלות אלו מפקידות בידיהם הכרעות הרות גורל, העשויות לשנות את פני המדינה ולהשפיע רבות על מסלולה העתידי. עד כמה ניתן לסמוך על פקידים אלו ליישם את הדין ולהפעיל שיקול דעת מקצועי וניטרלי, מבלי שאלו יהיו מושפעים מתפיסת עולמם האידאולוגי ומנטייתם הפוליטית? עד כמה יוכל שופט להבדיל בין שיקולים "יבשים" של מידת הקלון הטמונה בעבירה, לבין שנאתו היוקדת כלפי מועמד פוליטי ואמונתו האישית שאותו מועמד אינו ראוי למשול? האם אפילו השופט עצמו יוכל להכיר בהטיות אלו או שמא יהיו קבורים בתת-מודע?
לבסוף, גם אם נחליט שאנו סומכים על אותם פקידים להפעיל סמכותם ללא משוא פנים וללא הטיה, הרי שעצם תוצאת ההכרעה תהיה בעלת השלכות פוליטיות מובהקות, מה שמביא אותנו לבעיה השלישית. כל גורם שמקבל החלטות מסוג זה, המונע ממועמד להתמודד לתפקיד ציבורי, יהיה מזוהה בהכרח עם השלכות אותה ההחלטה. זאת, גם אם מבחינה אובייקטיבית כלל השיקולים היו מקצועיים מבחינה חוקית ומשפטית. כאשר הכרעה שכזו מסייעת לצד פוליטי אחד, ופוגעת בסיכוייו של צד פוליטי אחר, לא ניתן למנוע את הרושם כי מקבלי ההכרעה אכן פועלים בעד הצד המנצח ונגד הצד המפסיד. כך אפילו החלטות "משפטיות" הופכות בעל כורחן להחלטות פוליטיות טהורות.
ניתן להזכיר בהקשר זה כמה פסיקות של בית המשפט העליון בעתירות שהוגשו נגד החלטות של ועדת הבחירות. בבחירות לכנסת השש עשרה ב-2003, בית המשפט דן בכל הפסילות שנקבעו על ידי ועדת הבחירות. בית המשפט פסל את שאול מופז ואת משה פייגלין (שניהם מהימין והתמודדו במסגרת מפלגת הליכוד) – פייגלין נפסל בנימוק ה"קלון". אך בית המשפט אישר את התמודדות אחמד טיבי ועזמי בשארה (לימים נמלט מישראל בגין חשדות ריגול נגדה). בבחירות לכנסת העשרים ואחת ב-2019, בית המשפט פסל את מיכאל בן-ארי מהימין הקיצוני אך אישר את עופר כסיף מהשמאל הקיצוני.
שאלת ההצדקה להחלטות אלו או היעדרה אינה רלוונטית. הנקודה היא שעצם ההחלטה יוצרת רושם של הטיה פוליטית ואידאולוגית של מוסדות ניטרליים כביכול. לא ניתן לחמוק מהמציאות שהכרעות כאלו נתפסות כמשרתות צד אחד ופוגעות בצד אחר, כפי שלא ניתן למנוע את ההשפעה שלהן על מידת אמון הציבור במוסדות אלו. זוהי תוצאה בלתי-נמנעת של קביעות מעין-משפטיות שנוגעות ללב התהליך הדמוקרטי.
פיטורי חברי כנסת
כל האמור לעיל על מניעת מועמד מלהתמודד לכנסת, חל ביתר שאת בנוגע להדחת נציג ציבור מכהן. מה שמביא אותנו לחסינות חברי כנסת.
בחלק ניכר מהעולם הדמוקרטי נהוגה חסינות מוגבלת כלפי נציגי ציבור במשך כהונתם מפני חקירות ותביעות פליליות. לרוב מחריגים עבירות חמורות (כמו רצח ואונס), ולרוב ניתן לחקור ולתבוע לאחר תום הכהונה תוך שזמן הכהונה אינו נכלל בחישוב הזמן להתיישנות העבירה. כך שמדובר בפועל בדחייה של הליכים פליליים ולא בביטולם. לצד כל זאת, לרוב בית הנבחרים יכול להסיר את חסינותו של נציג ציבור באמצעות רוב גדול אם השתכנע שיש לכך הצדקה.
זאת לא משום שנציגי ציבור הם "מעל החוק". בניגוד לשגיאה נפוצה, זאת גם לא מחשש לרדיפה פוליטית של פוליטיקאים בידי פקידים נקמניים במערכת אכיפת החוק. החסינות נהוגה לאור עקרון דמוקרטי בסיסי יותר – לא ייתכן שלקבוצת אנשים בלתי נבחרים יהיה שיקול דעת בלעדי להדיח נציג ציבור מתפקידו. לא ניתן ליישב שיטה כזו עם דמוקרטיה מתפקדת. בלב הסדרים אלו עומדת העובדה שתמיד ניתן לפטר נציג ציבור בטווח זמן קצר יחסית – באמצעות בחירות תקופתיות בהן ניתנת לציבור ההזמנות להדיח כל נציג ציבור שירצה.
במה הדברים אמורים? די בקבוצה קטנה של אנשים המצויים בנקודות מפתח, כדי לגרום להדחת אדם מתפקיד ציבורי כתוצאה מהרשעה. לשם הרשעה במשפט נדרשת החלטה של כמה חוקרי משטרה יסודיים, כמה פרקליטים נמרצים, וכמה שופטים מקצועיים. סיוע של כמה עיתונאים חרוצים הפועלים ליצירת אווירה ציבורית התומכת בתוצאה זו, לא יזיק לסיכויי ההרשעה. במונחים דמוקרטיים, מדובר בקומץ אנשים – על אף היותם בכירים מאוד – אשר בידם לבטל את תוצאות התהליך הדמוקרטי כולו. לא מדובר כלל וכלל ב"קונספירציה". גם מתוך הנחה כי אלו פועלים במקצועיות, ללא משוא פנים וללא שיקולים זרים במודע ושלא במודע, הרי שעצם המצב שכוח זה מופקד בידם הוא בלתי-נסבל מבחינה דמוקרטית. אלו מהווים, בפועל, וועדה לפיטורי נציגי ציבור.
לכך יש להוסיף שאף לפני שלב ההרשעה, לרוב עצם החקירה והגשת כתב האישום יכולות בפני עצמן לחסל קריירה פוליטית. להגיע לשלבים אלו נדרשת כמות קטנה עוד יותר של פקידים מאשר לשלב ההרשעה. באמצעות כלים אלו, ניתן להדיח נציג ציבור כאשר הוא אינו אפילו נהנה מהליך הוגן, מחזקת החפות, מהשמעת טיעוניו והגנותיו, או מדיני הראיות. כך שהרציונל בעד חסינות מוגבלת תקף במיוחד דווקא בשלבים "קלים" אלו של חקירה ותביעה פלילית.
נדבך נוסף לכל אלו הוא היחסים הבעייתיים הנוצרים בין רשויות האכיפה לבין נציגי הציבור. כבר הצגנו לעיל כיצד הרשות המחוקקת היא העליונה, היא קובעת את הכללים על פיהם הרשויות האחרות פועלות, והיא מפקחת על פעילות אותן רשויות בהתאם. אלא שללא חסינות, לגורמי האכיפה ישנה חרב מונפת מעל ראשו של כל פוליטיקאי, המאיימת להדיחו מתפקידו. על כך לאחרונה עמד פרופ' יואב דותן בפירוט רב, במאמרו "הדחה על ידי בית המשפט" (באנגלית).
זה המקום להזכיר שאחד ממקורות הליברליזם הקדומים ביותר היה התנגדות לכוח המפורז של גופי שיטור, חקירה ותביעה. כבר במאה ה-13 החל השימוש באנגליה בעקרון "הבאס קורפוס", לפיו לא ניתן לשלול את חירותו של אדם מבלי שנשפט על כך, ומבלי שיש לכך הצדקה שבדין. עוד הרבה לפני שדיברו על "מלחמה בשחיתות", הבינו שמוטב שלעם תהיה שליטה על אותם ארגונים המורשים להשתמש באלימות ולכלוא כל אזרח ואזרחית. הבינו שכוח מעצר והרשעה בדין הוא עוצמתי מדי כדי שיהיה ללא פיקוח ובקרה של הציבור, כל כמה שכוונות אוכפי החוק יהיו טובות.
ללא חסינות, כל נציג ציבור יהסס לפני שיסתכן בעימות עם גופי החקירה והתביעה הפלילית ברשות המבצעת, ועם מוסדות השפיטה ברשות השופטת. כך נבחר הציבור והמחוקק נוטש את תפקידו של פיקוח על הרשות המבצעת, ובמיוחד על התנהלות גורמי האכיפה. זו המציאות העובדתית, גם אם כל הפקידים ברשויות אלו הם מלאכים המסוגלים לפעול ללא הטיה וללא שיקול דעת זר כלשהוא. כך עובדים תמריציהם של בני אדם בשר ודם.
בישראל היתה לחברי כנסת חסינות מוגבלת בסגנון שתואר לעיל, אך זו הוסרה בחקיקה ב-2005. מאז, חברי כנסת אינם חסינים מפני חקירה, תביעה או הרשעה פלילית.
בישראל, נקבע בחוק יסוד: הכנסת כי "חבר הכנסת שהורשע בפסק דין סופי בעבירה פלילית… שיש עם העבירה קלון, תיפסק חברותו בכנסת ביום שפסק הדין נעשה סופי…" כלומר, הרשעה עם קלון מחייבת הדחתו של חבר כנסת, וכאמור גם חקירה או הגשת כתב אישום עשויים לגרום לפיטורין או התפטרות מהעולם הפוליטי. החוק ממנה בפועל ועדת פיטורין לנציגי ציבור.
יכולתם הריאלית של פקידי מפתח להביא להדחת נציג ציבור אינה קשה כפי שאולי ניתן לחשוב. לכאורה, די בהרשעה בעבירה קלה יחסית כדי להדיח חבר כנסת מכהן (אם אינו נשבר לפני כן במהלך ההליך הפלילי נגדו). ישנו בספר החוקים של ישראל עבירה פלילית שנויה במחלוקת, עמומה וכללית, שאין פוליטיקאי החסין ממנה – עבירת "הפרת אמונים". על חוק זה אמר המומחה למשפט פלילי פרופ' מרדכי קרמניצר "בעבירת סל כמו עבירת הפרת האמונים, אנחנו לא יודעים מה כלול בה. לכן, על פניו, אין לה מקום בספר החוקים… החוק יוצר מצב בלתי נסבל… ככה לא מנסחים עבירות פליליות". אם לא די בכך, ההגדרה הגמישה של "'קלון" מעניקה לשופט שיקול דעת רחב לקבוע בדיעבד אם העבירה בה הורשע נציג הציבור תצדיק את פיטוריו. כן ההיסטוריה של חקירות, תביעות והרשעות נגד פוליטיקאים שהתגלו בדיעבד כחסרות בסיס אינה מעודדת כלל.
באופן זה גם נציג הציבור הישר ביותר יכול למצוא עצמו תחת חקירה, תביעה, והרשעה, עבור עניין פעוט. הציבור לא מדיח אותו, אך שילוב החוק, הקלון, עבירות עמומות, והעדר חסינות, מעניק את כוח ההדחה לפקידים בודדים. הקריירה הפוליטית של כל חבר כנסת בישראל נתונה לקטיעה גסה על ידי אנשים ספורים, באופן שאינו מתיישב עם התנהלות דמוקרטית תקינה. לרוב, ההצדקות למצב זה נשענות על סיסמאות דמוקרטיה מהותית, כגון "טוהר מידות", "אינטרס הציבור" ו"מלחמה בשחיתות", וזאת כרגיל על חשבון מרכיבי דמוקרטיה אמתית, כגון הזכות לבחור ולהיבחר, הליך הוגן, וכו'.
סיכום מהותי
אז מה היה לנו?
בדיה של דמוקרטיה "מהותית" אשר כל כולה מנגנון הרחקת מעורבות העם בקבלת החלטות פוליטיות וניתוק בינו לבין מוקדי הכוח בשלטון. חוקה "מהותית" שנוצרה על ידי שופטים, שלא מתקיים בה אף תנאי של חוקה ואין בינה לבין עקרונות חוקתיים דבר. בית משפט שמעצב ומשכתב חוקה עמומה זו לפי "פרשנות תכליתית" התואמת את תפיסת עולמו האישית של השופט. כוח חקיקה בפועל לאותם שופטים באמצעות הכלי הגמיש של "זכויות אדם", המאפשר כפיית נורמות זרות על ציבור שלא בחר לאמץ אותן. חוקה זו לא ניתן לשנות, לתקן או לבטל, שכן מסמך הכרזת המדינה (שאינו בעל תוקף משפטי) וכן עקרונות יסוד של השיטה (הגלויים רק ליודעי ח"ן), מהווים חוקת-על המונעת מהעם מלעשות זאת. זאת אפילו כשהעם מנסה לבצע שינוי חוקתי במודע, במכוון ובמוצהר.
אותם שופטים כל-יכולים (אך בלתי-נבחרים) דואגים למנות רק שופטים אחרים שלטעמם במעגל שיכפול מתמשך. אין תחום פוליטי טהור שנשאר להכרעת העם, משום ש"הכל שפיט" וניתן להחליף את העדפות הציבור בהעדפות המשפטן. שמא הציבור יקבל החלטה שאינה לטעמם, השופטים יבצעו "איזון ערכים" במקומו. לשופט היכולת לבטל חוקים וכן לייצר חוקים חדשים, יש מאין, בגלוי, אך יכול גם להתעלם מהחוק, ולפסול פעולות ממשלה משום שאינו מסכים עמן, בטענה שאינן "סבירות". כפי שראינו, לעתים ניתן לבטל החלטות ממשלה גם ללא חוקה, ללא איזון ערכים וללא אי-סבירות, אלא לכתוב מאמר דעה בעל הכותרת "פסק דין".
לנציגי הציבור אין טעם להתנגד בבית המשפט, שכן היועמ"ש קובע עבור הממשלה והכנסת מהי עמדתם ואילו חוקים יחוקקו. נציגי הציבור ממילא אינם יכולים לטעון להגנתם בבית המשפט ככל שהיועמ"ש מזדהה דווקא עם העותרים. לבסוף, ועדה מיוחדת מסננת את מגוון המועמדים לכנסת, שמא העם יבחר בנציגים שאינם ראויים. ממילא, במקרה הכי גרוע, ניתן להדיח נציג ציבור גם אחרי שניצח בבחירות באמצעות כתב אישום או הרשעה.
החוצפה מגיעה לשיאה כאשר יש המכנים כל זאת "דמוקרטיה". ניתן להעדיף שיטה זו משום שהיא מעניקה עליונות לקבוצה שחביבה עליך; נתן להעדיף שיטה זו משום שמביאה לתוצאות עמן אתה מסכים ובהן אתה מצודד; אך לא ניתן לטעון בעד שיטה שכזו משום שהיא "דמוקרטית" – לא מהותית, לא פורמלית, לא מכל סוג שהוא.
סוף דבר
בישראל של היום קיימים אינספור ויכוחים ודיונים הנושקים לנושאים שעלו במאמר זה. בבסיס דיונים נקודתיים אלו עומדת תפיסת עולם, אידאולוגיה, עמדה ערכית ועקרונית. תפיסה אחת, אותה ניתן לכנות "דמוקרטיה מהותית", היא הנפוצה בקרב האליטה האינטלקטואלית של ישראל. היא נהנית מעליונות באקדמיה, בתקשורת ובצמרת המשפטית והפקידותית. היא מנוסחת היטב על גבי אלפי עמודים של פסקי דין, מחקרים ומאמרי דעה. זו התפיסה אותי לימדו בפקולטה למשפטים. היא גם שגויה, מטעה והרסנית לדמוקרטיה עצמה. כל עניינה היא לעקוף את תהליך קבלת ההחלטות על ידי העם, באמצעות קביעה מראש מהן התוצאות המותרות לתהליך זה. היא מציבה בתכלית השיטה מקור סמכות חיצוני לדמוקרטיה, על אף שזו טעות לוגית ומושגית – אלו הן מגבלות על הדמוקרטיה ולא תכליתה, מוצדקות ככל שיהיו.
לגישה היריבה, כמו גם לביקורת על גישת הדמוקרטיה המהותית, כמעט ולא ניתן למצוא ביטוי. היא מותקפת בכל גילוי שלה ובכל רמיזה אודות קיומה. קשה עד בלתי אפשרי למצוא ניסוח מקיף וענייני שלה. שאיפתי במאמר זה היתה לספק מאמץ ראשוני של ניסוח כזה.
