פורסם במקור בגיליון 19 של כתב עת השילוח בתגובה ל"על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים" מאת השופט נעם סולברג
במאמרו "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים", פורש כב' השופט נעם סולברג את משנתו אודות עילת הסבירות (כפי שנהוג לכנותה) במשפט המינהלי בישראל. בכך סולברג מאתגר את התפיסה הדומיננטית בקרב האליטה המשפטית בישראל ובבית המשפט. עצם העלאת טיעונים נגד דוקטרינה משפטית מושרשת היטב דורשת מידת-מה של תעוזה, ועל כך יש לברך את השופט סולברג.
אבקש לנצל הזדמנות זו על מנת להעיר, לחדד, וגם קצת לבקר.
הכשל המהותי
ביקורת שיפוטית על פעילות המינהל היא כלי חיוני בשירות חברה חופשית מתוקנת. על הרשות המבצעת לפעול על פי הכללים שהמחוקק קובע לה. על כן חובתו של בית המשפט לוודא שהרשות פועלת אך רק מכוח סמכות שהוענקה לה בחוק. אנו סומכים על בתי המשפט לקיים ביקורת זו במיוחד לשם טיפול בהפרות מיידיות, נקודתיות וחריפות של החוק ע"י המינהל.
דווקא לאור תובנה זו, עלינו לעמוד על העוול המיוחד הטמון בעילת הסבירות כפי שהשתרשה במשפט הישראלי. לאורך מאמרו רומז סולברג לפגם חמור זה אך אינו צולל לעומקו. בפועל, עילת הסבירות מהווה סטייה מנורמות דמוקרטיות בסיסיות, חותרת תחת שלטון החוק ושמה ללעג דווקא את הרשות המחוקקת.
המשפט המנהלי ואיתו ביקורת שיפוטית על המינהל נועדו להבטיח כי הרשות המבצעת פועלת בהתאם לסמכות שהעניק לה המחוקק, בתוך מגבלות החוק. העילות ה"קלאסיות" באו לעולם כולן לשם תכלית זו בדיוק, והשאלה ביסודן היא אחת: האם פעל המינהל בתוך מסגרת החוק, ובאופן שבו הוסמך ע"י המחוקק. הא ותו לא.
לא כך ב"סבירות", השונה בתכלית מן העילות הקלאסיות. עילת "אי-סבירות קיצונית" מגדירה עבור פקידים ורשויות "מתחם סבירות" שבפועל שונה לחלוטין מאותה הסמכות שהעניק המחוקק. סטייה ממתחם הסבירות גוררת אחריה פסילת ההחלטה, גם במקרים בהם הפקיד הוסמך במפורש לבצע פעולה זו והפקיד אכן הפעיל שיקול דעת כנדרש. בכך עילת הסבירות אינה "תוספת" לרשימת העילות המוכרות כאילו שייכת לקטגוריה דומה. נהפוך הוא – העילות הקלאסיות מבקשות לוודא שהרשות פועלת מכוח הסמכות שהוענקה לה וזו בלבד; עילת הסבירות מתעלמת מרצון המחוקק ומבקשת לקבוע בעצמה את גבולות סמכות זו.
אין זה מקרה שבמקור, כפי שמתואר במאמר, עילת "אי-סבירות קיצונית" נולדה מתוך עקרון החריגה מסמכות (ultra vires). ברעיון הבסיסי יש היגיון רב: תתכן פעולה שנחזית במבט ראשון להיות בתוך מסגרת הסמכות שהוענקה בחוק – ואולם פעולה זו עשויה להיות כה אבסורדית, עד כדי שהיא מהווה חריגה מסמכות בפועל. כלומר, במקרה כזה עלינו להסיק כי המחוקק לא התכוון להעניק סמכות זו או שתופעל באופן שהופעלה. לא מדובר בפרט טכני או שולי. ההצדקה היסודית והיחידה של "אי-סבירות קיצונית" היא שהפעולה אינה תואמת את המנדט שהוענק על ידי המחוקק.
בעניין וונסברי הנודע במשפט האנגלי, המוזכר במאמר, עילת "אי-סבירות קיצונית" מובאת על מנת להמחיש דווקא עד כמה חריגה היא התערבות מסוג זה בהחלטות המינהל. באמצעות הצבת רף כמעט בלתי-ניתן להשגה, הדגיש בית המשפט כי תפקידו לכבד כל החלטה שמתקבלת בתוך ארבע אמות מרחב שיקול הדעת שהעניק המחוקק. מובן אם כן מדוע מדובר במשענת קנה רצוץ עבור תורת הסבירות כולה.
יועיל אולי לציין כמה ציטוטים נבחרים מפסק הדין (תרגום המחבר – י.ג.):
"מהו, אם כן, כוחם של בתי המשפט? יכולים הם להתערב בפעולת רשות שלטונית אך ורק כאשר יוכח כי הרשות הפרה את הדין…
[העותר] אומר בפועל כי הפוסק האחרון בעניין מה סביר ומה אינו סביר הוא בית המשפט ולא הרשות המקומית. ובדיוק כאן, נדמה לי, מתמוטט הטיעון שלו…
כוחו של בית המשפט להתערב במקרה שכזה אינו כערכאת ערעורים המבטלת החלטה של הרשות המקומית, אלא כגוף שיפוטי העוסק בשאלה אחת בלבד – האם הרשות המקומית הפרה את הדין בכך שפעלה באופן החורג מהסמכות שהעניק לה הפרלמנט."
בפסק דין מאוחר יותר,[1] החלטה "בלתי-סבירה" הוגדרה ככזו שהינה "כה מופרכת בהתרסתה נגד ההיגיון או נגד אמות מידה מוסריות מקובלות, עד שאף אדם בר דעת שהשקיע מחשבה בשאלה הנידונה יכול היה להכריע כך." זוהי הגדרה חריפה במיוחד. מעט מאוד מההחלטות שבוטלו בישראל בעילת "אי סבירות" עומדות בדרישות הנ"ל. תנאי זה אינו מתקיים עובדתית, לדוגמא, במקרה בו ישנה מחלוקת בין מלומדים אודות עצם סבירות ההחלטה.
עילת הסבירות בישראל זנחה מזמן את הרציונל הבסיסי של שמירת פעולות המינהל בתוך מסגרת המנדט שהעניק לו המחוקק. היא התנתקה משורשיה העקרוניים והתנערה ממגבלותיהן של עילות הביקורת השיפוטית המינהלית הקלאסיות. "מתחם הסבירות" מעולם לא נועד לבחון אם החלטה התקבלה במסגרת סמכות חוקית, אלא הוא מעצם הגדרתו מצמצם את מרחב שיקול הדעת המוענק בחוק.
אחד המקרים הבולטים בישראל מהתקופה האחרונה היה זה של הסטודנטית לארה אל-קאסם לקראת סוף 2018. בית המשפט העליון פסל את החלטתו של שר הפנים אריה דרעי, שביקש לבטל אשרת כניסה לפעילת החרם לארה אל-קאסם, וזאת (החלטת ביהמ"ש) מטעמי חוסר סבירות. בפסק הדין בולטת ההתעלמות מן ההסמכה החוקית ולשונה המפורש. החוק הסמיך את השר לקבל החלטה, והעניק לו שיקול דעת בהפעלת סמכות זו.
הדיון בפסק הדין מתמקד כולו בשיקולים שונים בעד או נגד ביטול אשרת הכניסה. זהו אמנם דיון חשוב בפני עצמו אך מייצג הוא את הבלבול העמוק הטמון בהפעלת עילת הסבירות. המחוקק הסמיך את השר לקיים את הדיון האמור, לרבות המסקנה המתקבלת בסופו, ולא את בית המשפט. במקרה זה, ביטול החלטתו של השר מהווה מתקפה נגד עצם הסמכות שהוענקה לכתחילה ע"י המחוקק.
מגלים אנו שמדובר סה"כ בשכתוב החוק כראות עיני השופט המשכתב. עילת הסבירות כופרת בסמכות החוקית ומעצבת אותה מחדש, באמצעות "מתחם סבירות" מלאכותי שאין ולא יכולים להיות כלים משפטיים להגדירו. בכך היא אינה "שמה את בית המשפט בנעלי הפקיד", כפי שנהוג לטעון, אלא חמור מכך, היא שמה את ביהמ"ש בנעלי המחוקק. זוהי ביקורת חוקתית בכסות פיקוח מינהלי – וזאת ללא דיון חוקתי לגופו של עניין וללא טיעון אודות כשרות הסמכות שניתנה בחוק.
שרים ושופטים
על שרים ועל "דרג נבחר" חלה החובה לפעול במסגרת הדין, בדיוק כמו כל פקיד זוטר בכל אחת מרשויות המדינה. אלא שבמקרה של פקידים בכירים שהם לרוב גם נציגי ציבור לכל דבר ועניין, מתבצעת כבר ביקורת דמוקרטית בדיוק על "סבירות" החלטותיהם. החלטות ופעולות של שרים נמדדים על ידי חברי הכנסת ושרי הממשלה האחרים; וכן כמובן על ידי הציבור הרחב בבואו להצביע בקלפי.
כאשר בית משפט מחיל את הלכת הסבירות על החלטת שר, אשר מתקבלת כדין במסגרת הסמכות שהוענקה בחוק, הוא לוקח את הסמכות מידי השר לידיו תוך שאינו נוטל לעצמו אחריות להחלטה ולהשלכותיה. פעם היה מי שאמר – "מיסוי ללא ייצוג היא רודנות"; אמור מעתה – "נטילת סמכות ללא נטילת אחריות היא רודנות".
הנזק הנובע מהתערבות זו הוא עצום. ראשית, בית המשפט פוטר את השר מלהתמודד עם השלכות מעשיו, ומאפשר לו לקבל החלטות מופרכות, כאשר השר רגוע ביודעו כי בית המשפט יוציא את הערמונים מהאש. שנית, בית המשפט מחליש ומייתר את מנגנוני הביקורת החשובים והלגיטימיים יותר על פעילות המינהל – הכנסת והציבור עצמו. בית המשפט גורם לניוון של מערכות ביקורת חיוניות אלו והן בהדרגתיות נזנחות לחלוטין. שלישית, התערבות זו כופה שיח משפטני-טכני על הדיון הציבורי אודות סוגיות ערכיות רגישות. במקום דיון עקרוני ומעמיק באשר להחלטה העדיפה, נוצר דיון שטחי על תקדימים ולוגיקה משפטית.
שופט בית המשפט העליון הבריטי בדימוס, הלורד ג'ונתן סמפשן, נשא לאחרונה סדרת נאומים לרגל פרישתו בשנת 2019. באחד מהם מתייחס סמפשן לפסק דין בו בית המשפט ביטל סמכות שהעניק המחוקק לשר, בנימוק כי לא ייתכן שהפרלמנט התכוון להעניק סמכות זו, על אף לשון החוק המפורש והתהליך הברור שהוביל לחקיקתו. וכך אומר השופט סמפשן:
"העילה של שופטי הרוב, אף שניסו לנסח אותה אחרת, היתה שהסמכות שהפרלמנט העניק לכאורה לשרי הממשלה לא היתה לטעמם… מצדי, אני חושב שאין שום מניעה שחוק יצהיר שבעניין כזה או אחר שר ממשלה, האחראי כלפי הפרלמנט, הינו מתאים יותר מבית המשפט כדי להעריך מהו האינטרס הציבורי…
זהו תפקידם הראוי של בתי המשפט למנוע מממשלות את השימוש לרעה בסמכויותיהן החוקיות ואת החריגה מסמכויות אלו. אלא שמתן האפשרות לשופטים לעקוף חקיקה פרלמנטרית, או לבחון החלטות מדיניות בגינן שרי ממשלה אחראים כלפי הפרלמנט, מעלה סוגיות שונות לחלוטין. אפשרות שכזו מקנה סמכויות עצומות של שיקול דעת, לקבוצת אנשים אשר אינם אחראים כלפי אף אחד בגין מעשיהם…"
במקרה המדובר, בית המשפט לפחות התמקד כראוי בסמכות החוקית ולא ב"מתחם סבירות" מדומה. ספק אם בישראל פסק דין כזה היה כלל בא לעולם. הרי בית המשפט יכול פשוט לקבוע שהחלטת שר במקרה כזה או אחר היא בלתי-סבירה (על אף שמצויה בתוך מסגרת הסמכות שהוענקה בחוק), ועל כן בטלה. אצטלת עילת הסבירות חוסכת מבית המשפט את חוסר הנוחות ואת האי-הנעימות, הכרוכה בביקורת ישירה על החלטת המחוקק להעניק סמכות מסוימת לרשות המינהלית. קל הרבה יותר לעקר את החוק, לרוקנו מתוכן ולהותירו אות מתה, באמצעות קביעות אודות "סבירות" ההחלטות המתקבלות על פיו.
עילת סל
יש המגינים על עילת הסבירות כמעין "עילת סל" המאפשרת פסילת החלטה חשודה, גם (ובמיוחד) כאשר קשה להניח את האצבע על הנקודה הבעייתית בפני עצמה. סולברג מסתייג מגישה זו ומצביע על חסרונות מסוימים שלה, ואולם יש מקום להוסיף על כך כמה הערות.
ראשית, השימוש בעילת הסבירות כ"תכנית גיבוי" מוטעה מיסודו. אם הפגם שנפל בהחלטה אינו כה חמור עד שמצדיק שימוש באחת מהעילות המקובלות, או אם נחזה שנפל פגם אך אין תשתית ראייתית לקבוע זאת – הרי אלו סיבות ברורות להימנעות בית המשפט מהתערבות בהחלטה. אם אין הצדקה עצמאית הן לעילת הסבירות בפני עצמה והן לפסילה על בסיס עילה אחרת, ודאי שאין יכולה לשמש היא כעילת "הכל כלול", שאינה מחויבת להגדרות המשפטיות והעובדתיות החלות על כלל העילות.
הקושי של בג"צ להכריע שאלות שבעובדה – שכן הפורום "אינו מתאים לבירור מחלוקות עובדתיות" כלשון המאמר – אינו מהווה הצדקה להתערבות בית המשפט במקרים גבוליים. אדרבא, משמעות הקושי המובנה של בית המשפט העליון בבירור מחלוקות עובדתיות היא שעל בית המשפט למשוך ידיו מקביעות המתבססות על מצב עמום ועל מה שניתן לכנות לא יותר מ"תחושת בטן" שיפוטית. וכי יעלה על הדעת שאי-יכולת בית המשפט לקבל תמונת מצב עובדתית מורכבת, תהווה דווקא הצדקה להתערבות בג"צ במקרים גבוליים ועמומים? ודאי שלא. במצבים אלו על בית המשפט לנהוג בזהירות יתירה ובאיפוק, תוך הבנת מגבלות ההליך כפי שקיים כיום.
שנית, וזה העיקר – עניין צוקר ממחיש את הבעיה החמורה הטמונה בסבירות כעילת סל. שם, בית המשפט פסל החלטת מנכ"ל משרד הפנים בחשש שזו היתה נגועה בשיקולים זרים בהיותו שייך לזרם החרדי, אך נימק זאת מטעמי סבירות בשל הקושי לייחס שיקולים זרים לשר באותו המקרה. מדובר בעיוות קשה של נורמות משפטיות הזועק לשמיים.
עולה כי מצופה כאן מבית המשפט לקבל החלטה מטעם אחד, ולהציג נימוק על יסוד טעם אחר. במילים אחרות, הפתרון המוצע הוא שבית המשפט יטעה את הציבור בתחבולה ובעורמה, ויעניק נימוק משפטי שאינו תואם את הנימוק שעל בסיסו התקבלה ההחלטה בפועל. עלינו לעצור רגע לעקל את מלוא משמעות הטיעון. דומה כי אין צורך להסביר מדוע אין זה מצב שיכול להתקבל. חובה שהשופט יצהיר באופן גלוי על מה מסתמך בהחלטתו.
חמור מכך הוא עצם החלת מבחן הסבירות על שיקולי מנכ"ל שר הפנים במקרה האמור. מנכ"ל משרד היא משרת אמון, המנכ"ל ממונה ע"י השר ויש להניח כי הוא ממלא אחר מצוות השר. השר בתורו ממונה לתפקידו בממשלה כתוצאה ממשא ומתן קואליציוני שמשקף פשרות שונות בין קבוצות בחברה הישראלית. בעניין צוקר השר והמנכ"ל הגיעו למשרתם בגלל היותם חלק מהזרם החרדי ומתוך הנחה כי ינצלו סמכותם על מנת לקדם אג'נדה חרדית ולקיים הבטחותיהם לציבור הבוחרים שהצביע להם. כאשר מנכ"ל משרד חרדי מסרב לאשר תכנית עקב התנגדות אידיאולוגית, האמנם ניתן לכנות זאת "שיקולים זרים"? הרי עבור שר ומנכ"ל משרד, קידום אג'נדה לשמה נבחרו הוא שיקול מרכזי אם לא ה-שיקול ה-מרכזי בקביעת ויישום מדיניות.
נמחיש זאת עם דוגמא אחרת: שר החינוך מקבל שלל החלטות המונעות מנטייה אידאולוגית כדבר שבשגרה. אנו עדים לכך עם שרים מכל רוחב הקשת הפוליטית. ישנו מקום רב לבקר את החלטות השר (והמנכ"ל) לגופן – אך מעטים היו מכנים אותן כנובעות מ"שיקולים זרים". אותם שיקולים אידאולוגיים הם בליבת המנדט הציבורי שניתן לאותו השר מעצם תפקידו, כל עוד פועל במסגרת גבולות החוק.
ניתן להניח כי אין זה מקרה שביהמ"ש בחר שלא להשתמש בעילת "שיקולים זרים" – ספק אם התערבות כזו היתה מתקבלת על ידי הציבור כלגיטימית. הנה כי כן רואים אנו כיצד עילת הסבירות משמשת לבטל החלטה ערכית-אידאולוגית שניתנה בסמכות מחד, תוך טשטוש הנימוק העיקרי לכך מאידך. מדובר בעוול קשה כלפי ציבור הבוחרים שבחר את אותם הנציגים, וכלפי חלק גדול בהרבה של הציבור שנציגיו הקימו קואליציה וממשלה ומינו את שרים בעלי סמכויות. בנוסף, השימוש בעילת הסבירות מונע דיון בסוגיות חשובות ומטאטא בעיות שורשיות מתחת לשטיח. השימוש בעילת "שיקולים זרים", מוטעה ככל שיהיה, לפחות היה מחדד עבור הכנסת והציבור את המניע האמיתי מאחורי פסילת ההחלטה.
הדרג הנבחר והפקיד הזוטר
סולברג מציג הבחנה בין דרג נבחר לבין דרג מקצועי, ומציע כי ניתן להימנע מהפעלת עילת הסבירות נגד החלטות הדרג הנבחר. מדובר אך ורק בעילת הסבירות הבוחנת שיקול דעת בפועל – מוסכם על כולם כי העילות הקלאסיות (כגון חריגה מסמכות וכו') חלות על כל הרשות המבצעת ללא הבחנה בין דרגים. קריאת כיוון זו היא מבורכת ויש בה כדי לצמצם את היקף השימוש בעילת הסבירות כנגד נבחרי ציבור רמי דרג.
אלא דומה כי פתרון זה לא יהיה מקובל על חסידי עילת הסבירות. יש הטוענים כי עילת הסבירות משרתת קבוצה מובחנת בחברה הישראלית אשר דוחה את תוצאות התהליך הדמוקרטי משום שאינן יפות בעיניה. עבור אותה הקבוצה, עילת הסבירות היא עוד כלי באמצעותו ניתן לבלום את רצון הציבור ואת הוצאתו לפעול על ידי נבחריו, ולעמוד חוצץ בין הציבור עצמו לבין מנגנוני הפעלת הכוח השלטוני.
מסיבה זו, טיעוניו הרהוטים של השופט סולברג נגד עילת סבירות או בעד צמצום הפעלתה יפלו על אזנים ערלות. ראשית, דווקא החלטות הדרג הנבחר מעניינות את אותה הקבוצה, שהן מטבען קרובות בהרבה להתוויית מדיניות מאשר ליישומה. שנית, הדרג ה"מקצועי", שאינו נבחר ואינו נתון לביקורת הציבור, הוא שותף חשוב עבור אותה הקבוצה ובהתאם הוא מוגן ומטופח על ידיה. קבוצה זו מעצימה את כוחו והשפעתו של הדרג המקצועי על חשבון זה של הדרג הנבחר; ובמקביל הדרג המקצועי נוטה ליישר קו עם עמדת הקבוצה ותומך בה בנקודות קריטיות.
דווקא ניתוח זה מעניק הצדקה חזקה יותר בעד הצעתו של סולברג. זאת מתוך הבנת הצורך במתן רוחב פעולה גדול יותר לנבחרי ציבור ובצמצום כוחם והשפעתם של פקידים בירוקרטיים; ומתוך הכרת המאבק המתקיים על מוקדי הכוח בישראל ועל מידת השפעת התהליך הדמוקרטי על מדיניות השלטון.
[1] Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service [1984]
